Esclusione del credito bancario dall’insinuazione al passivo fallimentare per abusiva erogazione del credito (Nota a Tribunale ordinario di Rimini, decreto 28 ottobre 2019)

Sommario

1. Il Caso

2. L’evoluzione giurisprudenziale dell’erogazione abusiva di credito

3. Una nuova possibilità di azione per il Curatore fallimentare

1. Il Caso

Tribunale Ordinario di Rimini, decreto 28 ottobre 2019, Presidente Dott.ssa Francesca Miconi, Giudice Estensore Dott. Lorenzo Maria Lico

Un Istituto bancario presentava domanda di insinuazione allo stato passivo per un credito pluri-milionario derivante da un’apertura di credito in conto corrente concessa alla società poi fallita.

Il finanziamento in oggetto era stato richiesto dalla società al fine di reperire la liquidità necessaria per la realizzazione di una vasta operazione immobiliare intrapresa in convenzione con il Comune che prevedeva la costruzione, sul terreno di proprietà dell’impresa, di un complesso di immobili da adibirsi, in parte, ad utilizzo di interesse pubblico ed, in parte, a destinazione privata.

L’operazione immobiliare non andava in porto e la società a distanza di poco meno di due anni dalla sua messa in liquidazione veniva dichiarata fallita.

Il Giudice Delegato, accogliendo l’eccezione sollevata dalla curatela, escludeva totalmente il credito insinuato dalla banca ritenendo che il finanziamento in questione, che costituiva il titolo della domanda avanzata ex art. 93 l.f., fosse abusivo in quanto concesso incautamente, nonostante fosse già emerso e, quindi, noto lo stato di insolvenza della società.

L’istituto di credito si opponeva allo stato passivo svolgendo una serie di eccezioni processuali, non senza aver prima lamentato la erroneità, sin già nella sua prospettazione teorica, di una ricostruzione giuridica che individua un profilo di illiceità nel compimento della attività tipica bancaria, quale l’erogazione di credito, che, con riferimento alla posizione del soggetto finanziato, non può che connotarsi, sempre e comunque, quale operazione economica di per sé neutra insuscettibile di essere foriera di danni.

La Banca ricorrente, che pure non mancava di contestare la veridicità del presupposto fattuale che collocava temporalmente lo stato di dissesto finanziario dell’impresa all’epoca della concessione della sovvenzione creditizia, affidava primariamente la propria difesa al campo delle eccezioni processuali, rilevando il difetto di legittimazione attiva in capo alla curatela fallimentare ad agire per responsabilità da abusiva erogazione del credito nei confronti dell’istituto bancario in supplenza dei creditori asseritamente danneggiati, nonché la maturata prescrizione del controcredito risarcitorio, peraltro non provato, opposto in compensazione.

Resisteva in giudizio la curatela fallimentare rivendicando la propria legittimazione processuale ad agire per la tutela indistinta dei creditori mediante la reintegrazione del patrimonio sociale del fallito e riaffermava la illiceità della condotta dell’istituto bancario consistita tanto nella concessione del finanziamento a favore di impresa insolvente e, dunque, impossibilitata a restituirlo che nel successivo mantenimento della linea di credito.

Il Tribunale riminese, all’esito di una lunga ed articolata disamina di tutti gli elementi in fatto e diritto prospettati dalle parti, giunge ad una pronuncia di rigetto dell’opposizione confermando l’esclusione dell’istituto bancario dal passivo fallimentare.

2. L’evoluzione giurisprudenziale dell’erogazione abusiva di credito

La pronuncia in commento che come si apprezza immediatamente sin da una sua prima veloce lettura, si caratterizza per essere un provvedimento di ampio respiro, molto più simile ad una sentenza che non, invero, ad un decreto motivato, come sarebbe bastato al fine di soddisfare il dettato dell’art. 99 l.f., affronta in maniera assolutamente inedita una tematica, di contro, già ampiamente dibattuta in dottrina^[1] ed alquanto controversa, quale è la abusiva erogazione del credito.

La fattispecie di elaborazione giurisprudenziale e sinora sprovvista di qualsiasi regolamentazione legislativa, viene comunemente individuata in quell’attività di finanziamento, a prescindere da quale ne sia la forma, e, dunque, non soltanto erogazione di denaro ma anche prestazione di beni e servizi, con la quale si ritarda l’emersione del dissesto dell’impresa finanziata e con essa, sovente, l’apertura di una procedura concorsuale con danno dell’intero ceto creditorio dell’imprenditore insolvente.

Ora, poiché gli effetti dell’illecito extracontrattuale, nella stragrande maggioranza dei casi, si traducono nel default del soggetto sovvenzionato dalla Banca, non risultando precedenti giurisprudenziali in cui il danno sia stato prodotto con riferimento ad un imprenditore in bonis, ciò spiega perché il campo d’elezione di questa peculiare figura di responsabilità civile, quantomeno nelle sue più comuni applicazioni pratiche, sia quello del fallimento e delle altre procedure concorsuali.

E’ doveroso, invero, evidenziare come l’apertura del fallimento non sia un elemento costitutivo della fattispecie né una conseguenza ineludibile dell’illecito in questione, come la Corte di Cassazione nella prima delle tre pronunce a Sezioni Unite del 2006, la n. 7029, ebbe modo di affermare osservando come “la abusiva concessione del credito per perfezionarsi e produrre pregiudizio non deve essere collegata di necessità all’evento fallimento rimanendo illecita e come tale possibile fonte di pregiudizio aquiliano ancorché non venga seguita dal fallimento ed addirittura prima ancora che questo si verifichi“.^[2]

A giudizio della Corte, l’impresa che rimanga artificiosamente in vita grazie ad un finanziamento che non rispetti i canoni della corretta gestione del credito bancario, nel rimanere sul mercato anziché esserne estromessa, altera giocoforza le regole della concorrenza e produce un danno ai propri diretti competitor i quali, a prescindere dal fallimento dell’impresa, ben potrebbero esercitare azione risarcitoria nei confronti della medesima, oltre che della banca.

Nonostante la ventilata possibilità, in linea di principio, di esperire un’azione di danno per abusiva erogazione del credito anche quando l’impresa sovvenzionata rimanga in bonis, il binomio ricorrente vede l’illecito aquiliano accompagnarsi all’insuccesso dell’attività di impresa che si risolva in una declaratoria fallimentare o nell’apertura di altra procedura concorsuale.

La contiguità tra i due settori ha suscitato in dottrina più di qualche dubbio sulla possibilità di configurare un’area di illecito che tragga origine da un’attività di per sé lecita e legittima quale è l’attività creditizia bancaria, soprattutto se si considera che è l’impresa in difficoltà quella che più delle altre necessita del finanziamento bancario, talvolta l’unico strumento a disposizione dell’imprenditore per tentare di superare la crisi.

Se, dunque, è irrealistico ipotizzare che un’impresa possa uscire dalla crisi prescindendo dall’erogazione di finanza, posto che tutti i piani o gli accordi di ristrutturazione presuppongono quantomeno il mantenimento delle linee di credito già accordate, condotta quest’ultima assimilabile in tutto e per tutto alla concessione di credito, appare a taluni irragionevole ed oltremodo severo ravvisare la responsabilità della banca che abbia erogato credito all’impresa in concordato preventivo e nell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f.^[3]

L’approdo concettuale di fronte ad una così stridente dicotomia tra attività legalizzate, da un lato, e possibili scenari di illecito, ove l’auspicato risanamento dell’impresa ceda il passo al suo fallimento, è stato quello di spostare l’asse di imputabilità dal soggetto finanziatore a chi gestisce ed amministra l’impresa, le sue risorse e le sue finanze.

Si è così passati a configurare una responsabilità per mala gestio che nella sua prima affermazione dogmatica e giurisprudenziale è tutta interna al soggetto finanziato in quanto si assume come postulato l’inidoneità della concessione o del mantenimento delle linee di credito ad incidere negativamente sulla consistenza del patrimonio sociale le cui sorti dipendono, invece, da una gestione virtuosa, od al contrario, negligente degli amministratori.

Il principio sopra espresso trova riconoscimento nella sentenza n. 7029/2006 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la quale, pur lambendo accidentalmente la tematica della struttura dell’illecito al solo fine di dirimere la censura relativa alla legittimazione del curatore all’azione di danno per abusiva concessione del credito, nell’escludere in radice la possibilità per il curatore di un’azione risarcitoria nei confronti della banca, si ipotizza quale unico campo d’azione quello di un giudizio a carico degli amministratori dell’impresa per mala gestio.

Il convincimento sotteso alla pronuncia disvela una certa resistenza ad individuare nella conclusione di un valido contratto bancario, al quale l’azienda finanziata attraverso i propri organi gestori abbia liberamente aderito, la fonte di un’obbligazione risarcitoria in capo all’istituto bancario per abusiva erogazione del credito, laddove, di fatto, si sanziona la banca per aver adempiuto ad un obbligo contrattuale nei confronti della propria controparte contrattuale.

Tale convincimento rimane intatto e si consolida ulteriormente con la sentenza n. 13413 del 2010 con la quale la Corte di Cassazione, soltanto a fronte di una già accertata responsabilità penale dei funzionari della banca per concorso nei reati di bancarotta e di ricorso abusivo al credito, riconosce al curatore la legittimazione ad agire nei confronti dell’istituto di credito per il danno da reato subito dalla società.

Va da sé che ove la figura dell’illecito venga analizzata secondo una diversa prospettiva, ovverossia nell’ottica di indagare le ragioni del singolo creditore che subisca pregiudizio per la presenza sul mercato dell’imprenditore insolvente che per effetto dell’aiuto bancario goda, ancora, surrettiziamente di fede commerciale, le maglie della fattispecie si fanno più larghe e si dischiudono le porte dell’azione risarcitoria.

L’abusiva erogazione del credito, con riferimento al terzo danneggiato, si configura come un illecito aquiliano ed è espressione del generale principio del neminem ledere; appartenendo al novero della responsabilità civile soggiace alla regola che grava il soggetto asseritamente leso dell’onere di provare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, ovverossia la condotta illecita, il danno subito, il nesso di causalità tra il pregiudizio patrimoniale sofferto e l’attività creditizia e la sussistenza di una condotta bancaria che si connoti in termini di colpevolezza in quanto sorretta da dolo o colpa.

Ora, proprio con riferimento alla condotta illecita del soggetto finanziatore, il decreto in commento ci offre una panoramica quanto mai ricca e variegata di elementi e situazioni valutabili tutti alla stregua di convergenti indici rivelatori di un’attività bancaria non rispettosa delle regole del merito creditizio.

La sproporzione tra il capitale sociale della società e l’entità del finanziamento richiesto e concesso, l’elevato rischio di impresa che caratterizzava l’iniziativa immobiliare della società in convenzione con il Comune, l’impiego pressoché esclusivo di risorse esterne alla società sin dal principio dell’operazione, ed ancora, l’inadeguatezza della garanzia ipotecaria concessa a favore dell’istituto di credito, per essere la stessa, in termini di capienza, assolutamente aleatoria perché indissolubilmente legata all’esito dell’operazione immobiliare, la difficoltà, infine, di un’eventuale monetizzazione dell’oggetto della garanzia per lo specifico utilizzo di interesse pubblico ai quali gli immobili da realizzare a cura dell’impresa sarebbero stati vincolati per espressa destinazione impressa dallo strumento urbanistico inducono il Tribunale, all’esito di un approfondito accertamento, a ritenere fondata la domanda di responsabilità nei confronti della banca e con essa il controcredito risarcitorio opposto in compensazione dal curatore.

Ora, con particolare riferimento all’attività d’impresa della banca regolamentata dal d.lgs. n. 385/1993 i principi cardine di correttezza e lealtà contrattuali, intesi quali corollari del più ampio principio della buona fede, impongono al soggetto finanziatore di evitare qualsivoglia condotta che sia idonea a ledere tanto la posizione contrattuale del cliente che quella dei terzi, ovvero delle imprese concorrenti e dei creditori del cliente medesimo.

Secondo lo schema di valutazione che è stato elaborato sulla base dei principi sopra enunciati risulterà responsabile l’ente creditizio che agisca tanto con colpa specifica, ossia violando i precetti di comportamento previsti dalle disposizioni di legge a carico degli operatori professionali bancari, primo fra tutti quello della sana e prudente gestione del credito ex art. 5 del d. lgs. n.385 del 1993, che con colpa generica, ad esempio valutando senza la dovuta prudenza e diligenza professionale ex art. 1176, comma due, c.c. la situazione economico finanziaria del soggetto che chieda l’erogazione del credito.

L’elemento soggettivo dell’illecito potrà declinarsi nella forma più grave del dolo nelle ipotesi in cui la banca conceda scientemente nuova finanza o mantenga le linee di credito già concesse a favore di imprese manifestamente insolventi concorrendo in un’attività di dissimulazione dello stato pre-fallimentare ove non sia addirittura riferibile ad essa stessa l’imput di aver suggerito all’azienda ormai decotta di ricorrere al credito bancario.

A completamento di un quadro probatorio particolarmente ricco ed articolato e di non sempre agevole accertamento giudiziale, occorre aggiungere la meritevolezza della domanda attorea che risulterà insussistente ogni qualvolta l’operatore economico che abbia stipulato vincoli contrattuali con l’imprenditore insolvente non avrà uniformato il proprio agire al principio della auto-responsabilità.

Affinché possa ritenersi provato il nesso eziologico tra la concessione del credito bancario e l’errata percezione della reale situazione economica della società finanziata, è necessario che colui che abbia deciso di contrarre rapporti commerciali con il soggetto economico in stato di decozione sia stato tratto in inganno in virtù di un affidamento incolpevole^[4].

Se la tutela dell’affidamento incolpevole ha sempre ricoperto un ruolo di primo piano nel diritto commerciale, in quanto tradizionalmente interpretata quale strumento di salvaguardia della certezza e stabilità dei rapporti giuridici, l’esigenza ad essa sottesa su cui si regge la teoria dell’apparenza e la stessa responsabilità della banca per concessione abusiva di credito incontra un limite ben delineato dalla più recente giurisprudenza di legittimità sulla fattispecie in esame.

Nella sentenza n. 11695 del 14 maggio 2018 la Corte di Cassazione afferma che nell’esercizio della sua attività sul mercato che ha dimensione puramente relazionale, l’operatore economico è artefice del mercato stesso e come tale ha un dovere di auto-responsabilità che sarebbe violato in caso di agire negligente o noncurante delle insidie insite nelle operazioni economiche e nelle relazioni commerciali, sicché non può considerarsi meritevole di tutela l’incauto affidamento riposto sulla bontà dell’operazione.

Il risultato finale a cui pervengono i giudici di legittimità secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata – in consonanza con i principi solidaristici di cui all’art. 2 Cost – che si affianca a quella sistematica in tema di apparenza del diritto, è quello di subordinare la configurabilità della responsabilità della banca per concessione abusiva di credito alla prova di un affidamento altrui senza colpa.

La soluzione, se appare assolutamente coerente ed in linea con il caso specifico scrutinato, ove per i rapporti di interferenza societaria esistenti tra controllata e controllante era effettivamente esclusa la possibilità di invocare la tutela dell’affidamento incolpevole adducendo che la prima non fosse a conoscenza dello stato di insolvenza della seconda, non ha, tuttavia, mancato di suscitare seria preoccupazione tra i commentatori^[5].

Si sono, infatti, evidenziate perplessità per le ricadute che il principio generale affermato dalla Cassazione possa avere sui processi e sulla astratta possibilità che le domande risarcitorie per abusiva concessione del credito possano trovare accoglimento, delineandosi uno scenario prossimo venturo in cui le domande non saranno più respinte, in via pregiudiziale, per difetto di una condizione dell’azione ma, nel merito, per mancanza di prova circa la non colpevolezza dell’affidamento.

Occorre, da ultimo, segnalare e non soltanto per completezza espositiva ma per meglio comprendere la portata del provvedimento in commento, che l’azione di responsabilità nei confronti della banca si atteggerà in termini differenti se ad agire in giudizio sia lo stesso soggetto che abbia beneficiato del finanziamento assunto come abusivo. Ovviamente, per le considerazioni sopra esposte, sarà quanto meno necessario che l’impresa si articoli in una struttura societaria nella quale l’organo gestorio si contrapponga alla proprietà, risultando, viceversa, arduo che il piccolo imprenditore che abbia personalmente richiesto al funzionario di banca l’apertura di credito o che abbia direttamente stipulato altro contratto di finanziamento possa poi agire in prima persona lamentando di aver subito danno da quella stessa operazione bancaria che egli abbia contribuito a porre in essere.

Il principio di auto-responsabilità già fatto proprio dalle S.U. della Cassazione con la sentenza n. 7029/2006 in virtù del quale l’impresa che ha partecipato al contratto di finanziamento che si assume illecito non può vantare crediti nei confronti della banca, né può rivendicarli per suo conto il curatore, è stato, infatti, superato nei soli casi di atti illeciti e pregiudizievoli compiuti dagli amministratori di una società in danno diretto del patrimonio della stessa in quanto è soltanto in tali fattispecie che non opera il principio di immedesimazione organica ma riprende vita e vigore il principio della terzietà soggettiva tra società ed amministratori ricavabile dagli artt. 2393 e 2476 c.c.^[6]

Ove la condotta dell’ente creditizio sia consistita nella mancata revoca di una linea di credito già accordata, la responsabilità sarà di natura contrattuale, per la presenza di un vincolo negoziale contratto tra le parti, e l’onere probatorio a carico dell’attore si alleggerirà in conformità alle regole classiche dell’inadempimento ex art. 1218 e seguenti del c.c. Non diversamente qualora si contesti l’erogazione abusiva di credito, posto che la responsabilità ravvisabile in tale fattispecie ex artt. 1337 e 1338 c.c. e declinata come responsabilità precontrattuale da contratto valido dannoso, tradizionalmente ascritta alla responsabilità aquiliana, viene oggi regolamentata secondo il regime della responsabilità da inadempimento^[7].

La sempre più avvertita esigenza di espandere il perimetro applicativo dei doveri di solidarietà sociale di cui la Costituzione si fa interprete e garante ha indotto la giurisprudenza ad individuare obblighi di protezione gravanti su soggetti legati da una relazione qualificata sebbene non propriamente riconducibile ancora ad uno schema negoziale, obblighi, segnatamente di carattere informativo, differenti ed ulteriori rispetto agli obblighi di prestazione in senso stretto, la cui violazione è foriera di responsabilità da “contatto sociale”.

Il nuovo inquadramento della responsabilità precontrattuale dispiega i propri effetti anche in punto di onere della prova e termine prescrizionale con evidenti ripercussioni pratiche sull’attività di allegazione probatoria che si richiede all’attore, indubbiamente semplificata rispetto a quella incombente sul terzo che non sia entrato in contatto con il finanziatore abusivo e con un tempo di tutela raddoppiato potendo beneficiare dell’ordinario termine decennale di prescrizione.

^[1] L. Balestra, Rilevanza, utilità (e abuso) dell’abuso del diritto, in Riv. Dir. Civ., 2017, 541e segg, Id., Crisi dell’impresa e abusiva concessione del credito in Giur. Comm.,2013, I, 109 e segg; Id., Responsabilità per abusiva concessione del credito e legittimazione del curatore in Balestra (a cura di), Le azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali, Milano, 2016, 213; Di Marzio, Concessione abusiva di credito in Enc. Dir., Ann. VI, Milano, 2013,178; V. inoltre le monografie di Viscusi, Profili di responsabilità della banca nella concessione del credito, Milano, 2004; Di Marzio, Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004; Di Rienzo, Concessione del credito e tutela degli investimenti. Regole e principi in tema di responsabilità, Torino, 2013; A. Castiello D’Antonio, la banca tra concessione abusiva e interruzione brutale del credito, in Dir. Fallimentare 2005, I, 765; Lo Cascio, Iniziative giudiziarie del curatore fallimentare nei confronti delle banche in Fallimento 2002, 1157; A. Nigro, La responsabilità della banca per erogazione del credito, in Società, 2007; L. Stanghellini, Il credito “irresponsabile” alle imprese e ai privati: profili generali e tecniche di tutela, in Le Società, n.4, 2007, 395.

^[2] Cass. civ., S.U., 28 marzo 2006, n.7029; Cass. civ., S.U., 28 marzo 2006, n.7030; Cass. civ., S.U., 28 marzo 2006, n.7031.

^[3] D. Maffeis, Molteplicità delle forme e pluralità di statuti del credito bancario nel mercato globale e nella società plurale, in Nuove Leggi Civili Commentate, 2012, 736 e segg.

^[4] A. Bassi, L’apparenza come criterio di imputazione della responsabilità per l’esercizio dell’impresa, in Giur. Comm., 2016, I, 751 e segg.; L. Navarra, Tutela dell’affidamento e apparenza nei rapporti di mercato, in Europa e dir. privato, 2013, 835 e segg.; per un caso pratico v. Cass., 11 novembre 2010, n. 22915, in Giur. it., 2011, 568 e segg. con nota di M. Spiotta, L’apertura di credito tra apparenza e realtà.

^[5] M. Spiotta, in “Fidarsi è bene, ma non fidarsi è meglio”: osservazioni sulla concessione abusiva di credito in Giur. it., 2018, n.7, 1658 e segg.

^[6] Trib. Milano, 25 febbraio 2016; G. Bersani, Legittimazione attiva della curatela fallimentare nell’azione di concessione abusiva di credito, in Crisi d’impresa e Insolvenza, 2018, 22.

^[7] Cass. civ., 12 luglio 2016, n.14188.

3. Una nuova possibilità di azione per il Curatore fallimentare

Si è detto che la pronuncia in commento, pur trattando una tematica già nota e dibattuta, è per certi versi inedita e non sfuggirà al lettore la lucida consapevolezza del Tribunale circa la portata innovativa di un provvedimento che si inserisce in uno spazio giurisprudenziale ancora “vergine”.

La legittimazione processuale del curatore ad agire nei confronti della banca per responsabilità da abusiva erogazione del credito è sempre stata affrontata e risolta in termini negativi, salvo le marginali aperture di cui si dirà infra; ciò è avvenuto perché tale legittimazione è sempre stata dedotta come strumentale ad un’azione volta alla reintegrazione dell’asse fallimentare nell’interesse del ceto creditorio.

A fronte di una impostazione che ha ripetutamente cercato di attribuire al curatore il potere di sostituirsi ai creditori danneggiati dall’abusiva erogazione del credito all’impresa fallita mediante un’azione diretta nei confronti del soggetto che ha concesso il finanziamento, la risposta della giurisprudenza è stata univoca ed, al contempo, risoluta nel negare detta facoltà.

Nel sistema della legge fallimentare la legittimazione del curatore ad agire in rappresentanza dei creditori è limitata alle azioni c.d. di massa, finalizzate cioè alla ricostituzione del patrimonio del debitore nella sua funzione di garanzia generica ed aventi carattere indistinto quanto ai possibili beneficiari del loro esito positivo.

Si comprende bene come quest’ultimo aspetto sia da sempre stato ostativo al riconoscimento in capo al curatore di una legittimazione processuale in rappresentanza di quei creditori titolari di diritti “differenziati” che abbiano effettivamente subito un danno patrimoniale dalla protrazione dell’attività di impresa da parte del soggetto abusivamente finanziato. Si verte, invero, nell’ambito di posizioni individuali che necessitano, in primo luogo, dell’accertamento giudiziale della sussistenza del diritto soggettivo in capo al soggetto od ai soggetti asseritamente lesi e che, peraltro, ove venissero coltivate dal curatore si potrebbero tramutare, in caso di esito vittorioso del giudizio, in un vantaggio patrimoniale a favore della massa, ossia anche a vantaggio di chi non sia stato danneggiato dalla condotta della banca.

Il punto di svolta è allora rappresentato dalla diversa prospettiva in cui si colloca l’agire del curatore che, come una sorta di Giano bifronte, non è solo l’organo della procedura fallimentare cui spetta il compito di esperire le azioni di massa nell’interesse dell’intero ceto creditorio di cui è il rappresentante ma è anche, al contempo, il successore nei rapporti del fallito ed in tale veste titolare dei diritti sorti in capo a quest’ultimo.

Invero, già nella trattazione del caso che portò alla pronuncia n. 7029 del 28.03.2006, la Suprema Corte venne interpellata sulla ammissibilità di una legittimazione processuale del curatore ad agire nella veste di successore del fallito lamentando un danno diretto ed immediato al patrimonio del fallito derivante da abuso di credito ma la Corte non poté pronunciarsi sul punto, stante la novità dell’allegazione dedotta soltanto in sede di legittimità, specificando come nel corso del giudizio il dedotto danno al patrimonio della società non fosse mai stato allegato autonomamente ma solo quale indistinto elemento del danno alla massa.

E’ trascorso più di un decennio da quella occasione perduta e la decisione in commento riprende esattamente le fila di un ragionamento, per così dire, interrotto, pervenendo alla conclusione che sussiste la legittimazione del curatore all’azione risarcitoria ogni qualvolta egli agisca quale successore del fallito deducendo la produzione di “una indistinta lesione patrimoniale subita dall’impresa” che sia stata cagionata da un’attività creditizia abusiva.

L’azione così individuata, se può qualificarsi come di massa, perché abbraccia il danno del fallito in tutta la sua estensione senza riferimenti ai singoli pregiudizi sofferti dai creditori, consente al curatore, secondo una logica per così dire circolare, di rivendicare nell’ambito del processo il diritto risarcitorio che spettava al fallito, facendolo proprio, ed allo stesso tempo di agire pur sempre a beneficio della massa dei creditori attraverso la implementazione del patrimonio del soggetto fallito che consegue, di necessità, al ristoro del danno globalmente inteso cui venga condannata la banca.

Potrebbe, quindi, affermarsi che l’ostacolo dogmatico che da sempre ha precluso al curatore la possibilità di agire direttamente nei confronti della banca per il risarcimento del danno da abusiva erogazione del credito sia stato superato attraverso l’esercizio di un’azione finalizzata al ristoro del danno arrecato all’imprenditore sovvenuto dall’istituto bancario, anziché al risarcimento del pregiudizio subito da coloro che siano venuti in contatto con l’impresa fallita, sia prima che dopo la dichiarazione di fallimento.

Appare evidente come il risultato finale di questa nuova legittimazione riconosciuta al curatore sia analogo, almeno nei suoi risvolti pratici, a quello perseguibile con l’azione di massa precedentemente negata dalla giurisprudenza, nella misura in cui, ove il patrimonio dell’imprenditore si incrementi per effetto del buon esito dell’azione risarcitoria, tutti i creditori del fallito in sede di riparto finale riceveranno una maggiore soddisfazione delle loro pretese, conseguendo, in tal modo, indirettamente ed indistintamente, un indubbio vantaggio economico.

Peraltro, ed in tale aspetto si coglie, a giudizio di chi scrive, l’ulteriore portata innovativa del provvedimento riminese, la già riconosciuta legittimazione del curatore ad agire ex art. 146 l.f. e art. 2395 del c.c. nei confronti della banca quale terzo responsabile solidale del danno cagionato alla società fallita per abusivo ricorso al credito da parte dell’amministratore della predetta società, sul modello del concorso secondo lo schema delineato dall’art. 2055 c.c., accresce il proprio ambito operativo.

Il Tribunale supera quello spazio marginale e ristretto di azione che il giudice di legittimità aveva in passato riservato al curatore ove la fattispecie di illecito avesse assunto connotazione di penale rilevanza per estenderla a tutti i casi di abusiva erogazione del credito includendo cioè anche quelli che rimangano circoscritti entro il perimetro della sfera civilistica^[8].

Una duplice legittimazione, dunque, che, peraltro, non esaurisce il ventaglio delle possibili iniziative giudiziarie nei riguardi del soggetto che abbia finanziato l’impresa fallita che sarà passibile di tutte quelle ulteriori azioni risarcitorie che i singoli creditori potranno autonomamente attivare al fine di ottenere il ristoro, entro il limite del c.d. danno riflesso, del pregiudizio arrecato alla loro sfera giuridica.

Si delinea così un panorama processuale piuttosto aperto e variegato nel quale il dubbio che le azioni del curatore e quelle concorrenti dei singoli creditori danneggiati conducano nella pratica, nel loro risultato finale, ad un ristoro complessivo del danno in misura superiore a quello effettivamente arrecato, colorandosi di una connotazione punitiva, viene efficacemente fugato dal rigoroso rispetto del principio di “eccezionalità” delle ipotesi di doppia legittimazione, per la presenza indiscussa di beni giuridici oggetto di tutela tra loro differenti.

4.I confini della verifica del credito in sede di insinuazione al passivo.

La disamina del provvedimento emesso dal Tribunale di Rimini pone ulteriori spunti di riflessione per le molteplici tematiche giuridiche che affronta e certamente un aspetto particolarmente interessante è rappresentato dall’estensione del campo d’indagine che il Giudice fallimentare può esplorare nell’attività di verifica dello stato passivo al fine della decisione sulla ammissione o meno del credito insinuato.

La problematica ha avuto un effetto decisivo nel caso in esame se si pone mente al fatto che tanto il Giudice Delegato che il Tribunale fallimentare hanno negato l’ammissione al passivo del credito bancario ritenendolo estinto per compensazione e, dunque, estendendo la loro verifica oltre il confine tracciato dal fatto costitutivo della domanda per prendere in esame ogni ipotesi, per così dire esterna, che possa aver inciso sulla pretesa creditoria azionata.

Il fondamento normativo si rinviene nell’art. 95 l.f. che nel disciplinare, al comma primo, le attività propedeutiche alla formazione del progetto di stato passivo consente, in prima battuta, al curatore di eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, demandando poi al Giudice Delegato, in sede di udienza di discussione, il relativo potere decisionale sulle domande di ammissione “nei limiti delle conclusioni formulate ed avuto riguardo alle eccezioni del curatore”.

Se, quindi, il Giudice fallimentare è investito della competenza a decidere su eventuali fatti estintivi ovvero modificativi del credito di cui si chiede l’insinuazione al passivo, l’art. 24 l.f. riserva una competenza funzionale ed inderogabile in suo favore, competenza che concentra l’esame, in un unico contesto decisionale, sia dei fatti costitutivi dei crediti azionati dai creditori concorsuali e della loro opponibilità al fallimento sia dei contrapposti fatti estintivi o modificativi del credito che siano stati eccepiti dalla curatela fallimentare.

Peraltro, la disamina congiunta all’interno della stessa sede processuale deputata alla verificazione della esistenza di tutte le vicende collegate alla pretesa creditoria azionata, nel rispetto della rilevanza concorsuale del rapporto e con soluzione spiegante effetti all’interno della medesima procedura ammissiva, è stata valutata dalla giurisprudenza di legittimità^[9] come la “più puntuale realizzazione del giusto processo poiché consente una effettiva partecipazione ad esso di tutte le parti interessate ed incide in termini positivi sulla sua durata“, a dispetto di quanto avviene attraverso l’instaurazione di “parentesi di cognizione esterne al procedimento concorsuale”.

Proprio in ragione della consentita concentrazione nell’ambito del giudizio di opposizione allo stato passivo di una molteplicità di accertamenti riguardanti anche i fatti dedotti dalla curatela come estintivi della pretesa azionata dalla banca, il decreto in commento ha disciplinato ogni singolo profilo processuale e sostanziale del rapporto dedotto in lite, a cominciare dalla sussistenza del controcredito opposto dalla curatela e, con esso, la fondatezza della domanda risarcitoria per abusiva erogazione del credito, la liquidazione del danno anche al fine di poter poi operare la compensazione giudiziale nonché, infine, ma non per ultime, tutte le questioni pregiudiziali e preliminari attraverso le quali l’istituto bancario ha cercato, invano, di salvaguardare la propria posizione creditoria.

Quanto all’accertamento dell’evento di danno e del nesso di causalità materiale, il Tribunale riminese ha utilizzato la regola probatoria della c.d. preponderanza dell’evidenza (o “più probabile che non”) ritenendo che la ridotta capienza del capitale sociale della finanziata (100.000 euro circa), specie se rapportata all’entità del finanziamento (oltre 20 milioni di euro), fosse indice sintomatico di un assetto economico della società estremamente fragile aggravatosi ulteriormente per effetto del finanziamento e dell’indebitamento prodottosi ai danni della finanziata a seguito dell’applicazione di interessi passivi su somme particolarmente elevate.

Applicando, poi, il criterio della regolarità causale nell’accertamento delle conseguenze risarcibili, ha ritenuto il Tribunale che il danno prodotto dalla condotta illecita della banca potesse quantificarsi in una somma quantomeno corrispondente all’ammontare dell’indebitamento della sovvenzionata nei confronti della banca, non escludendo, tuttavia, la probabilità di un danno maggiore, da liquidarsi con valutazione equitativa ex art. 1226 c.c., in considerazione di un ampliamento del dissesto patrimoniale della società con riferimento ad altri rapporti contrattuali pendenti con soggetti terzi.

Il Tribunale riminese, in conclusione, non ravvisando la necessità di provvedere alla quantificazione del maggior danno al fine di statuire sull’opposizione allo stato passivo svolta dall’istituto bancario, valutava fondata e corretta l’eccezione di compensazione sollevata dalla curatela fallimentare sia con riferimento all’esposizione debitoria riferita all’apertura di credito che al saldo negativo del rapporto di conto corrente, crediti entrambi insinuati dalla banca ed esclusi dallo stato passivo.

5. Alcune riflessioni conclusive.

La decisione in commento, a prescindere dall’impatto dirompente che essa verosimilmente avrà avuto nell’ambito del fallimento in questione, anche per il valore del contendere, suscita una riflessione di carattere generale.

Raccogliendo qualche spunto suggestivo già evidenziato in passato da altri commentatori^[10], si ritiene condivisibile l’opinione che intravede nella fattispecie di abusiva erogazione del credito un tentativo di allargare i confini della responsabilità civile e di introdurre una forma di responsabilizzazione dell’attività creditizia.

L’operazione, peraltro, risulta essere particolarmente difficoltosa per la insopprimibile necessità di raggiungere un equilibrio di sintesi tra due contrapposti valori, entrambi di rilievo costituzionale, la libertà di iniziativa economica, da un lato, ed i vincoli di solidarietà sociale, dall’altro, nella piena consapevolezza che l’attività bancaria è, comunque, pur sempre un’attività di impresa ma che la stessa non può tradursi in una situazione di pericolo per la tenuta del sistema economico nel suo complesso.

Se, cioè, anche all’imprenditore finanziario, al pari di ogni altro imprenditore, occorre riconoscere la libertà di assumere profili di rischio nella gestione dell’attività di impresa, come avviene comunemente in tutti i settori economici, occorre, tuttavia, impedire che il rischio assunto dalla banca di non vedersi restituire il finanziamento concesso al soggetto che ne faccia richiesta si tramuti in un rischio generalizzato per tutti gli altri operatori economici che intrattengano relazioni commerciali con il soggetto finanziato.

Peraltro, occorre prendere atto di come l’approccio culturale ed anche giuridico al tema della crisi di impresa stia mutando per il formarsi di un nuovo convincimento non più monopolizzato dalla priorità di mettere in campo misure di salvataggio per l’impresa in difficoltà, a prescindere dai loro elevati costi anche sociali; oggi l’obiettivo è piuttosto un altro, ossia quello di evitare che l’operatore non più meritevole di far parte del circuito economico possa contaminare le altre imprese ancora in bonis innescando un effetto a catena con ripercussioni sull’intero sistema Paese.

La priorità diventa, allora, quella di estromettere dal mercato l’impresa in difficoltà attraverso misure di allerta anticipate prima che sopraggiunga l’insolvenza, od anche più semplicemente la crisi.

Il nuovo scenario che si delineerà con l’imminente entrata in vigore del codice della crisi dell’impresa ed il diffondersi di provvedimenti in sintonia con quello oggetto della presente nota contribuiranno – è ragionevole ritenere – ad una efficace responsabilizzazione dell’attività creditizia.

^[8] Cass. civ., 23 luglio 2010, n.17284; Cass. civ, 1 giugno 2010 n.13413; Cass. civ. 20 aprile 2017 n.9983.; Cass. civ. 12 maggio 2017 n.11798.

^[9] Cass. civ, 15 ottobre 2019, n. 10528.

^[10] M. Bondioni, Gli incerti confini della concessione abusiva del credito, in diritto bancario.it, 2018; A. Scarpa e G. Fortunato, in Banche e responsabilità civile, 2008, pag. 37.