Principali novità della riforma sulle intercettazioni: il d.l. n.161 del 2019 entrato in vigore il 1° settembre 2020

SOMMARIO: 1 Premessa. 1.1 La nuova disciplina sulle intercettazioni del nuovo D.L. n. 161 del 2019 convertito con modifiche dalla Legge n. 7/2020 2 Analisi delle principali modifiche del nuovo D.L. n.161 del 2019 2.1 Il potenziamento del ruolo del Pubblico Ministero 2.2 il ruolo del Giudice in tema di conversazioni e comunicazioni delle trascrizioni 2.3 La creazione di un archivio digitale 2.3.1 I soggetti che possono accedere all’archivio digitale 2.3.2 Conservazione e distruzione delle intercettazioni 2.4 Utilizzo de captatori informatici il c.d. “Trojan horse”  3 Profili di criticità 4 Considerazioni conclusive

1 Premessa

Il 1° settembre del 2020 è entrata in vigore la nuova riforma sulle intercettazioni di cui al nuovo D.L. n.161 del 2019 convertito con modifiche dalla L. n.7 del 2020. La disciplina in esame intitolata “Modifiche urgenti alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni e comunicazioni” intervenuta sulla c.d. riforma Orlando D.lgs. 216/2017 prevista al 1° gennaio del 2020, è stata posticipata inizialmente al 1° maggio del 2020 ed a seguito delle problematiche connesse al Covid-19, ulteriormente al 1° settembre del 2020.

Tale provvedimento ha ad oggetto importanti modifiche sia sulla disciplina del nostro codice di procedura penale che sulle disposizioni di attuazione in tema di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni e si applicherà per i processi seguenti al 1° settembre c.a. Rimarrà invece vigente la precedente legislazione per i provvedimenti antecedenti alla suddetta data. Inoltre, mentre in determinati casi sono state eliminate le modifiche introdotte dal D.Lgs. n.216 del 2017 con conseguente ripristino della previgente disciplina, in altre ipotesi le modifiche apportate dal Senato hanno al contrario ripristinato il testo della c.d. “riforma Orlando”[1].

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1.1 La nuova disciplina sulle intercettazioni del nuovo D.L. n.161 del 2019 convertito con modifiche dalla Legge n.7 del 2020

Le principali novità in tema di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni riguardano:

-il potenziamento del ruolo del Pubblico Ministero sul vaglio delle intercettazioni;

-l’abrogazione delle disposizioni contenute nella “riforma Orlando” riguardo all’articolato procedimento dell’udienza di stralcio e sulla trascrizione delle intercettazioni durante la fase dibattimentale;

-l’introduzione della possibilità per il giudice, con il consenso delle parti, di disporre l’utilizzazione delle trascrizioni delle registrazioni già effettuate dalla polizia giudiziaria;

-la creazione di un archivio digitale presso ogni Procura e la sorveglianza da parte del Procuratore Capo;

-l’estensione del divieto di pubblicazione a tutte le intercettazioni non acquisite nel corso del procedimento;

-l’estensione della possibilità di utilizzare le intercettazioni se rilevanti e indispensabili in procedimenti penali diversi rispetto a quelli per i quali è stata autorizzata, purché si tratti di reati per i quali è ammesso l’utilizzo di tale strumento di prova.

-l’accesso delle parti all’esame telematico del materiale oggetto di interesse;

-l’estensione dell’uso del c.d. “trojan horse” ad ulteriori reati contro la P.A.;

-la previsione che l’indagato e il suo difensore siano avvertiti della facoltà di conoscere gli atti relativi alle intercettazioni e di ascoltare le registrazioni.

Occorre a tal proposito analizzare nello specifico tali modifiche.

2 Analisi delle principali modifiche del nuovo D.L. n.161 del 2019

2.1 Il potenziamento del ruolo del Pubblico Ministero

Spetta al P.M. valutare quali intercettazioni siano rilevanti o meno per le indagini, compito prima affidato alla polizia giudiziaria, quest’ultima adesso invece si limiterà a segnalare quali conversazioni o comunicazioni non necessitano di trascrizione in quanto non rilevanti per le indagini.

Nello specifico:

• L’art. 2, comma 1, lettera e) n.1 del decreto legge in questione modifica l’art. 268 comma 2 bis c.p.p. stabilsce che il P.M. deve indicare e vigilare sul contenuto delle intercettazioni che non devono contenere espressioni lesive della reputazione delle persone nonché dati personali sensibili che non siano rilevanti ai fini delle indagini[2]. Ciò che probabilmente fa più riflettere in tal senso è che a differenza di quanto disciplinato dalla c.d. “riforma Orlando”, l’attuale art. 268 comma 2 bis c.p.p. non statuisce un divieto di trascrizione ma sembra imporre una regola processuale senza sanzione. Sembrerebbe quindi potersi considerare come una mera irregolarità processuale, non incidente sulla validità probatoria ma sanzionabile eventualmente in via disciplinare ex art. 124, comma 1, c.p.p.[3]
• l’art. 2, comma 1, lettera e) n.2 del D.L. 161/2019 abroga il comma 3 dell’art 268 c.p.p., e il n. 3 sostituisce il comma 4° del medesimo articolo disponendo che devono essere trasmessi immediatamente al P.M. i verbali e le registrazioni per la conservazione nell’archivio digitale di cui al comma 1 dell’art. 269 c.p.p. Quest’ultimi devono inoltre essere depositati non oltre 5 giorni dalla fine delle operazioni nel medesimo archivio insieme ai decreti che hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l’intercettazione, dove rimangono per il tempo stabilito dal P.M. salvo che il giudice autorizzi la proroga al P.M. per grave pregiudizio alle indagini e comunque non oltre il termine di conclusione delle indagini preliminari[4]. Infine ai difensori dell’imputato deve essere dato immediatamente avviso che entro il termine fissato dal P.M., hanno la facoltà per via telematica di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni o prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche.

2.2 Il ruolo del Giudice in tema di conversazioni e comunicazioni delle trascrizioni

Scaduto il termine fissato dal pubblico ministero, il giudice dispone l’acquisizione delle conversazioni e comunicazioni telematiche indicate dalle parti, e procede d’ufficio alla presenza del P.M. e dei difensori avvisati 24h prima, allo stralcio dei verbali e delle registrazioni vietate in quanto contenenti dati personali non rilevanti per il processo.

Viene altresì introdotta la possibilità per il giudice, con il consenso delle parti, anche in corso di formazione del fascicolo per il dibattimento, di disporre la trascrizione delle registrazioni o la stampa in formato digitale già effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini, senza procedere alla trascrizione integrale attraverso la perizia. Nel caso in cui vi sia invece stata contestazione, si dovrà procedere alla trascrizione integrale[5] nelle forme, nei modi e con le garanzie previste dal c.p.p. per le perizie. Le trascrizioni e le stampe vengono inserite nel fascicolo del dibattimento.

I difensori possono estrarre copia delle trascrizioni e avere copia su idoneo supporto per la registrazione o sulla stampa.

2.3 La creazione di un archivio digitale

La finalità dell’archivio digitale è quella non solo di ordinare, sistematizzare, velocizzare e semplificare tutta la documentazione e la proceduta relativa alle intercettazioni ma altresì quella di salvaguardare la privacy e la riservatezza dei soggetti coinvolti, evitando la circolazione e la divulgazione di dati che non sono necessari alle indagini e che afferiscono ai dati sensibili dei soggetti intercettati o ai colloqui tra il difensore e l’assistito.

Nello specifico:

• L’ art. 2 comma 1, lett. f) del D.L. n.161 del 2019 modifica la disciplina delle intercettazioni introdotta dalla riforma Orlando del D.lgs. 216 del 2017 agli artt. 269 c.p.p. ed 89-bis disp. att. c.p.p. Mentre prima infatti la modalità di conservazione della documentazione avveniva tramite un archivio riservato ai P.M. con la facoltà di ascolto ma non di copia accessibile ai difensori delle parti e al giudice fino al momento di conclusione delle indagini preliminari, adesso è stato previsto un archivio centralizzato e digitale dove devono essere inserite tutte le intercettazioni che fanno capo alla medesima Procura. Inoltre viene specificato che in tale archivio informatizzato devono essere raccolti in modo sistematico e organizzato tutti i verbali in formato integrale delle registrazioni e gli atti relativi ai mezzi di ricerca della prova[6].
• L’art. 2, comma 2, lett. b), nn. 1 e 2 conferisce la gestione, la direzione la sorveglianza dell’archivio digitale al Procuratore Capo. E’infatti compito del Procuratore Capo quello di assicurare la segretezza della documentazione relativa alle intercettazioni rilevanti per il procedimento, nonché di quelle irrilevanti o di cui è vietata l’utilizzazione, o i limiti riguardanti i dati personali, divieti che saranno stabiliti con apposito decreto del Ministero della Giustizia sentito il parere del Garante della Privacy.

2.3.1 I soggetti che potranno accedere all’archivio digitale

• L’art. 2, comma 2, lett. b) n. 3 disciplina i soggetti che possono accedere all’archivio digitale:

-il giudice che procede e i suoi ausiliari;

-il pubblico ministero e i suoi ausiliari, compresi gli ufficiali della polizia giudiziaria delegati all’ascolto;

-i difensori delle parti, assistiti, se necessario, da un interprete;

Tutti gli accessi inoltre devono essere annotati e gestiti in modalità telematica, con indicazione della data, dell’ora di inizio e di fine, degli atti specificamente consultati.

• Il D.L. in oggetto all’art. 2 comma 2, lett. b) n.4, con la modifica dell’art. 89-bis, comma 4, c.p. disp. att. c.p.p. prevede che i difensori delle parti possono ascoltare le registrazioni con apparecchio a disposizione dell’archivio e possono ottenere copia delle registrazioni e degli atti. Ogni copia rilasciata, deve essere annotato su un apposito registro telematico, dove saranno indicati la data e l’ora del rilascio e gli atti consegnati in copia

2.3.2 Conservazione e distruzione delle intercettazioni

• Il D.L. 161 del 2019 ha modificato l’art 269 comma 2 c.p.p. previsto dalla c.d. riforma Orlando, ripristinando la disciplina antecedente relativa alla conservazione e distruzione delle intercettazioni. Nello specifico è prevista la conservazione delle intercettazioni fino a quando la sentenza non sia più soggetta ad impugnazione con esclusione delle ipotesi previste dall’art. 271, comma 3, c.p.p.

Inoltre tutti gli interessati e non solo quindi le parti, se la documentazione non è più necessaria al procedimento, possono chiederne al giudice che ha autorizzato e convalidato l’intercettazione, la distruzione a tutela della riservatezza, che deciderà in camera di consiglio ex art. 127 c.p.p. a differenza quindi del Dlgs. 216 del 2017 che limitava tale facoltà alle sole registrazioni non acquisite nel corso del procedimento. L’attuale D.L. 161/2019, ha eliminato questa limitazione, consentendo al giudice di decidere sulla distruzione di tutte le intercettazioni, inoltre dalla disposizione non si evidenzia un limite temporale riguardo a tale richiesta, che potrà essere quindi avanzata anche durante le indagini preliminari.[7]

2.4 Utilizzo de captatori informatici il c.d. “Trojan horse”

• L’art. 2, comma 1, lettera c) del D.L. 161 del 2019, dispone che le attività di intercettazione ambientale mediante trojan, già ammesse a partire dalla nota sentenza delle Sezioni Unite “Scurato” n.26889 del 2016 solo nel caso di conversazioni “tra presenti” nei soli procedimenti per delitti contro la criminalità organizzata, e a seguito del D.lgs. 216/2017 estesa anche ai procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni, secondo l’art. 4 c.p.p., amplia l’utilizzo di tale captatore informatico anche ai delitti degli incaricati del pubblico servizio contro la p.a. per i quali è prevista la pena nel massimo a 5 anni.[8]

A seguito di tale estensione sembra quindi che lo strumento tecnologico possa essere impiegato per tutti “i delitti contro la p.a.” contenuti nel titolo II, del Libro II del c.p., commessi sia dai pubblici ufficiali che dagli incaricati del pubblico servizio sempre che sussistano le condizioni stabilite dall’art. 266 comma 1, lettera b), c.p.p. e “previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’art. 614 c.p.”

• Ai sensi dell’art 2, comma 2, lettera a) nn. 1, 2, 3 e 5 del D.L. 161/2019. Il verbale di cui all’art. 268 c.p.p. dovrà indicare il decreto che dispone l’intercettazione, le modalità di registrazione, il tipo di programma utilizzato, il giorno l’ora di inizio e della fine dell’attività di intercettazione, i soggetti che hanno preso parte all’intercettazione, e se possibile, l’indicazione dei luoghi in cui si sono svolte le comunicazioni o conversazioni. Ai fini dell’intercettazione, potranno essere impiegati solo programmi conformi ai requisiti tecnici stabiliti dal Ministero della Giustizia e tali comunicazioni intercettate saranno trasferite solo nell’archivio digitale, dove dovrà essere assicurato il costante controllo dell’integrità relativo all’esatta e integrale corrispondenza tra quanto intercettato e quanto trasmesso. Al termine delle intercettazioni, il captatore informatico, dovrà essere disattivato rendendolo inidonei a successivi impieghi.

Riguardo al regime intertemporale si applicheranno le nuove regole di cui all’art. 267 c.p.p. per i procedimenti iscritti a partire dal 1° settembre 2020, e per quelli antecedenti a tale data, troverà invece applicazione la disciplina precedente prevista dall’art. 13 del D.L. del 13 maggio n.152 del 1991 così come stabilito dall’art. 6 della riforma Orlando.

3 Profili di criticità

Riguardo alla disciplina intertemporale come già evidenziato il nuovo D.L. verrà applicato a partire dal 1° settembre 2020, troverà spazio invece prima di tale data la previgente disciplina.

• Dubbi però potranno sorgere in relazione alla disciplina di diritto transitorio, ad esempio nel caso in cui un reato venga iscritto il 31 agosto 2020 ai quali ne susseguano altri aventi ad oggetto nuovi titoli di reato. L’eventuale autonomia di ogni iscrizione ai fini del computo del termine di conclusione delle indagini preliminari, comporterebbe l’applicazione di nuove norme in relazione alle indagini riguardati le iscrizioni successive.
• Inoltre ulteriori problematiche potrebbero sorgere qualora due procedimenti con una diversa iscrizione rispettivamente pre e post 1° settembre 2020 siano stati riuniti, o al contrario nel caso in cui da un procedimento iscritto prima del 1°settembre del 2020, scaturisca per separazione un procedimento iscritto a partire da quest’ultima data.

Altra problematica riguarda l’art. 268, comma 4 c.p.p. che prevede che i verbali e le registrazioni debbano essere trasmessi immediatamente al pubblico ministero per la conservazione dell’archivio digitale. Inoltre entro 5 giorni dal termine delle operazioni essi sono depositati dal P.M. insieme ai decreti che hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l’intercettazione nell’archivio di cui all’art. 269, comma 1, c.p.p.

• In tal caso secondo una prima tesi, di difficile attuazione, la polizia giudiziaria deve immediatamente trasmettere gli atti suddetti anche prima della conclusione delle operazioni al fine di evitare qualsiasi indebita diffusione delle intercettazioni.
• Secondo altra tesi, maggiormente plausibile, l’avverbio “immediatamente” invece deve essere considerato a partire dalla conclusione delle operazioni e quindi fino a tale momento la P.G. conserverebbe la relativa documentazione sulle intercettazioni. [9

Inoltre l’utilizzabilità delle intercettazioni nei procedimenti e reati estranei al procedimento autorizzativo e dunque non limitati ai procedimenti connessi come invece previsto dal recente arresto delle Sezioni Unite “Cavallo” n. 51 del 2020, rischia di vanificare l’obiettivo della riforma di tutelare la riservatezza dei soggetti coinvolti addirittura peggiorandola.

Infine l’art. 268, comma 2-bis frutto della novella, nel fornire un criterio selettivo tra cosa debba essere o meno trascritto ai fini di una maggiore tutela della riservatezza con particolare riguardo ai dati sensibili, appare una norma suscettibile di aperta interpretazione in quanto ai fini del procedimento possono assumere rilevanza anche conversazioni strettamente personali.

• Dunque l’assenza di un espresso divieto e di una sanzione processuale e l’ampio margine di selezione, risultano poco utili ad evitare i c.d. “brogliacci” di ascolto di comunicazioni che non saranno rilevanti del punto di vista probatorio, ma che comprometteranno solo la riservatezza delle persone coinvolte.

4 Considerazioni conclusive

Al di là dei profili di criticità suesposti, sicuramente la disciplina in esame ha come obiettivo quello di tutelare la riservatezza delle persone intercettate e la privacy dei terzi estranei, ma nel contempo rischia di aggravare ulteriormente il lavoro del P.M.  e degli ausiliari non ancora predisposti a rispondere a tali esigenze.

Il P.M. come indicato dalla disciplina suesposta, dovrà infatti già nella fase delle indagini o al massino entro la conclusione delle stesse, selezionare le intercettazioni rilevanti e necessarie per il procedimento.

Dubbi sorgono anche sulla predisposizione degli uffici giudiziari degli archivi digitali che dovranno contenere tutto il materiale relativo alle intercettazioni. Inoltre quando tale materiale confluisce negli archivi deve esser garantito ai soggetti interessati di poter accedere mediante collegamento “da remoto” in apposite sale d’ascolto, controllate attraverso password temporanee. Sul punto molte sono le difficoltà in ordine all’adeguamento negli uffici di tali spazi e alle conseguenti risorse economiche non predisposte in tal senso[10].

Infine è stato evidenziato come l’obiettivo di evitare che vengano rese pubbliche conversazioni o comunicazioni strettamente personali, sembra d’altra parte sacrificare sia l’efficacia dell’indagine che la conservazione della prova legittimamente acquisita e perfino il pieno e concreto esercizio del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. Per la difesa diviene infatti complicata la verifica del contenuto delle intercettazioni e l’individuazione delle comunicazioni interessanti ai fini difensivi fuori da quelle stabilite dal Pubblico Ministero: è infatti quest’ultimo che gestisce le tempistiche relative alla conoscibilità delle intercettazioni della difesa e l’archivio digitale è di esclusiva disponibilità dell’ufficio della Procura.

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Note

[1] PROVVEDIMENTO “Modifiche urgenti alla disciplina sulle intercettazioni”, Camera dei Deputati Servizio Studi XVIII Legislatura, 31 marzo 2020.

[2] G.U. n.305 DEL 31-12-2019, Decreto-Legge 30 dicembre 2019, n.161

[3] “La Relazione dell’Ufficio del Massimario della Cassazione sulla Riforma”, 23 marzo 2020

[4] G.U. n.305 DEL 31-12-2019, Decreto-Legge 30 dicembre 2019, n.161

[5] “La riforma della disciplina delle intercettazioni” Camera dei Deputati, Documentazione Parlamentare del 7 maggio 2020

[6] “La Relazione dell’Ufficio del Massimario della Cassazione sulla Riforma”, 23 marzo 2020

[7] “La Relazione dell’Ufficio del Massimario della Cassazione sulla Riforma”, 23 marzo 2020

[8] “La riforma della disciplina delle intercettazioni” Camera dei Deputati, Documentazione Parlamentare del 7 maggio 2020

[9] “La Relazione dell’Ufficio del Massimario della Cassazione sulla Riforma”, 23 marzo 2020

[10] Problemi sollevati anche dal “Parere del C.S.M del 13 febbraio 2020”