Gli atti amministrativi impliciti e i loro presupposti

Nota a sentenza del Consiglio di Stato del 2 novembre 2020, n. 6734

a cura di Avv. Annunziata Vitale e Avv. Stefania Linguella

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ovvero la n. 6734 del 02/11/20, si è  nuovamente pronunciato sull’astratta configurabilità del provvedimento amministrativo implicito e sulle sue condizioni di ammissibilità a cui è correlata l’esigenza di individuare un atto impugnabile anche laddove non esista un provvedimento amministrativo esplicito.

Sommario: 1. Il quadro normativo e giurisprudenziale – 2 Il fatto – 3 Le motivazioni del Consiglio di Stato.

1. Il quadro normativo e giurisprudenziale

Il tema concernente l’ammissibilità degli atti amministrativi impliciti è stato posto in discussione in relazione alla loro compatibilità con i principi del giusto procedimento positivizzati nella Legge n. 241/90 e relativi, in particolar modo, agli artt. 3, 2, 21 septies e 10 bis.

Preliminarmente, in riferimento all’art. 3 della L. 241/90, i sostenitori della tesi dell’inammissibilità degli atti amministrativi impliciti hanno affermato che tali atti sarebbero privi di qualsivoglia  motivazione.

Per converso, è stato ribattuto dai sostenitori della tesi dell’ammissibilità degli atti amministrativi impliciti che la motivazione dell’atto sottinteso debba essere ricavata dall’atto presupposto cui l’atto implicito è collegato da una logica consequenzialità.                                              I detrattori dell’ammissibilità degli atti amministrativi impliciti hanno, inoltre, sostenuto l’incompatibilità di tali atti con il dettato dell’art. 2 della L. 241/90 che prescrive che il procedimento si concluda con un provvedimento espresso.

Sul punto, è stato obiettato che l’atto implicito si sostanzia in una manifestazione di volontà espressa sebbene in forma indiretta, tacita ovvero orale.

È stato, poi, argomentato che, in base alla disposizione dell’art. 21 septies, della legge in parola, l’atto amministrativo implicito dovrebbe essere considerato nullo per difetto di volontà e forma. Anche tale argomento è stato fortemente criticato.

Infatti, è stato rilevato che l’atto amministrativo implicito è un atto fornito di un contenuto volitivo ricavabile dall’atto presupposto. Solo quando la legge prescriva un forma ad substantiam potrà concludersi per la nullità strutturale dell’atto implicito.

I fautori della tesi dell’inammissibilità degli atti amministrativi impliciti hanno, infine, argomentato la loro dubbia conformità all’istituto della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui all’art. 10 bis della L. n.241/90.

Diversamente, i sostenitori della tesi dell’ammissibilità hanno fugato qualsiasi incertezza sostenendo un’interpretazione funzionale dell’art. 10 bis che consente di escludere la rilevanza invalidante dei vizi di forma e procedura ogniqualvolta si dimostri che il contenuto dispositivo dell’atto amministrativo implicito non avrebbe potuto essere diverso da quello di fatto adottato. Da tanto, ne discende l’ammissibilità in astratto di un atto amministrativo implicito.

A tal riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha individuato i connotati che un atto implicito deve possedere per potersi considerarsi tale: “a) deve esistere, a monte, una manifestazione espressa di volontà della pubblica amministrazione (sub specie comportamento concludente o altro atto amministrativo); b) tale atto o comportamento deve provenire da un organo amministrativo competente e nell’esercizio delle sue attribuzioni; c) l’atto implicito deve, a sua volta, rientrare nella sfera di competenza dell’autorità amministrativa che ha emanato l’atto presupposto; d) per l’atto implicito la legge non deve richiedere una forma determinata a pena di nullità, dovendosi, comunque, rispettare le forme procedimentali previste per l’emanazione dell’atto; e) deve sussistere un collegamento esclusivo e bilaterale tra l’atto implicito e l’atto presupponente, il primo dovendo costituire l’unica conseguenza possibile dell’atto a monte espresso f) che in ogni caso, emergano e factis (avuto riguardo al concreto andamento dell’iter procedimentale e alle effettiva acquisizioni istruttorie) gli elementi necessari alla ricostruzione del potere esercitato” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1034/2018 ; Cons. Stato, sez. V, n. 5822/2019).

Nella sentenza in commento, in perfetta continuità con l’indirizzo consolidato, il Consiglio di Stato ha affermato che: “Occorre, pertanto, perché possa configurarsi una decisione implicita, tra l’altro, che la volontà dispositiva della stazione appaltante sia chiaramente e immediatamente desumibile dalla condotta o da una previa determinazione assunta dall’organo procedente, imponendosi quale sua unica conseguenza possibile; che non sia imposto l’obbligo di esplicitare la decisione attraverso un atto formale; nonché, comunque, che sia desumibile dal contegno complessivamente tenuto dall’Amministrazione l’iter logico giuridico che ha condotto ad adottare la decisione implicita”.

Orbene, l’oggetto del contezioso deciso dal Supremo Consesso riguarda la dichiarazione di  decadenza dall’aggiudicazione disposta a favore di un RTI in forza di due note (rectius provvedimenti “impliciti”) con cui la Stazione Appaltante (d’ora in poi per brevità SA) avrebbe autorizzato il subentro nel RTI aggiudicatario di una società mandante priva dei requisiti soggettivi richiesti dalla legge.

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2. La vicenda

Il Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) Consorzio Integra ed altri si aggiudicava la gara indetta dall’Ente per il Diritto agli Studi Universitari nel Lazio rivolta all’affidamento della gestione delle residenze universitarie e dei propri uffici amministrativi.

L’operatore economico, secondo classificato, RTI GSA ed altri, proponeva un primo ricorso dinnanzi al Tar Lazio, impugnando l’aggiudicazione della procedura per vizi afferenti all’asserita illegittima ammissione alla procedura del costituendo RTI aggiudicatario, per la violazione degli obblighi fiscali in cui sarebbe incorsa una delle imprese mandanti (National Services s.r.l.) evidenziando tra l’altro l’avvenuta presentazione da parte della stessa società  di una domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo cd. in bianco, poi, dichiarata improcedibile.

Il Tar Lazio, con sentenza n. 2550/19, rigettava il ricorso  rilevando che la presentazione della domanda di concordato da parte della National Services s.r.l., essendo successiva al provvedimento di aggiudicazione, non avrebbe potuto qualificarsi quale perdita del requisito di ammissione alla gara in capo alla National Services s.r.l. di cui all’articolo 80, comma 5, lett. b, del D.Lgs. n. 50/16, ma avrebbe potuto semmai incidere sul contratto non ancora stipulato.

Il Tar, inoltre, rigettava anche l’assunto della ricorrente circa l’autorizzazione implicita da parte della S.A. al subentro della National Services Group s.r.l. nella posizione di mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario non essendosi la S.A. ancora espressa sul punto con provvedimento.

RTI GSA, all’esito della pronuncia del Tar Lazio, quindi, con formale istanza, sollecitava la  S.A. ad assumere “formale ed esplicito provvedimento diretto a dichiarare l’inefficacia e/o la decadenza dell’aggiudicazione” in capo al RTI aggiudicatario, riproponendo in sintesi le censure già oggetto di ricorso.

La S.A., nel riscontrare la predetta istanza, con nota 25814 del 28.3.2019, comunicava che  “a seguito delle sentenze del Tar Lazio n. 2550/2019 e n. 2547/2019 con le quali sono stati dichiarati inammissibili e, in parte, irricevibili i ricorsi proposti contro i provvedimenti di aggiudicazione definitiva della gara in oggetto ed a seguito del parere dell’Avvocatura Generale dello Stato pervenuto con pec del 20 marzo 2019, l’Amministrazione intende autorizzare l’istanza di subentro da parte della società National Services Group nel RTI. A seguito di tale subentro il RTI aggiudicatario della gara in oggetto (per tutti i Lotti) sarà composto come di seguito indicato: RTI: Consorzio Integra Società Cooperativa – Tedeschi S.r.l. – National Services Group S.r.l. – Codice Group S.r.l.. L’atto di subentro verrà pubblicato sul sito…” ovvero l’intenzione di autorizzare il subentro della mandante nel costituendo RTI aggiudicatario.

Con successiva nota n. 25815 del 28.3.2019, la S.A. comunicava, che a far data “dal 1 aprile 2019 non intende proseguire con il regime di proroga tecnica per l’appalto fino ad ora eseguito. Si coglie l’occasione per ringraziare codesta società per il servizio svolto e per la collaborazione prestata” ovvero l’intenzione di non proseguire con il regime di proroga tecnica con la GSA affidataria uscente.

Il RTI GSA, quindi, impugnava le predette note qualificando la prima quale autorizzazione al subentro della società National Services Group SrL al RTI aggiudicatario e la seconda nota, di comunicazione della cessazione della proroga tecnica, quale consequenziale atto esecutivo di avvio del servizio da parte del costituendo RTI controinteressato, chiedendo, quindi, la declaratoria della decadenza dall’aggiudicazione.

Inoltre il RTI GSA, assumeva tra l’altro che la S.A. non avrebbe potuto autorizzare il subentro della società National Services Group SrL anche alla luce di altra operazione economica fraudolenta ed elusiva. Ed invero la predetta società, già priva dei requisiti di ammissione per la violazione di obblighi fiscali ed aver presentato una domanda di concordato in bianco, poi dichiarata improcedibile, aveva stipulato contratto di fitto d’azienda con la National Services Group s.r.l. con conseguente modificazione soggettiva del RTI – avvenuta mediante un contratto di affitto tra due società aventi la medesima sede e riconducibili ai medesimi soci, finalizzata ad eludere la carenza dei requisiti di partecipazione in capo all’affittante.

Si costituivano in giudizio sia il Consorzio sia la S.A.

Il Consorzio, a sua volta, con ricorso incidentale chiedeva l’annullamento della graduatoria finale in quanto la S.A., all’esito dell’attività di verifica circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/16, non avrebbe escluso la società Engie, mandante del RTI GSA, per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f) bis, D.Lgs. n. 50/16, (per un provvedimento sanzionatorio irrogato dall’AGCOM per illecito concorrenziale e per un grave illecito professionale non dichiarato in altra procedura di gara, già acclarato dal giudice amministrativo) con conseguente improcedibilità e/o inammissibilità della domanda principale del RTI GSA.

Il Tar, a definizione del giudizio, accoglieva il ricorso principale del RTI GSA, dichiarando la decadenza dall’aggiudicazione disposta a favore del RTI Consorzio : “Il provvedimento implicito di autorizzazione al subentro è illegittimo in quanto il raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario deve essere dichiarato decaduto dall’aggiudicazione, avendo perso i requisiti soggettivi richiesti dalla legge per la stipulazione del contratto”.

Secondo il Giudice di prime Cure la nota gravata con cui la S.A. aveva disposto la cessazione del regime di proroga tecnica dell’appalto all’affidatario uscente GSA doveva ritenersi atto presupponente, implicitamente, l’autorizzazione al subentro della società National Services Group nel RTI aggiudicatario e, quindi, il successivo formale atto di autorizzazione al subentro, non ancora adottato al momento della proposizione del ricorso, si sarebbe posto come meramente esecutivo della determinazione già adottata dalla S.A., pertanto, il ricorrente doveva ritenersi legittimato ad impugnare il provvedimento oggettivamente e concretamente lesivo della propria posizione soggettiva di affidataria uscente del servizio, in regime di proroga tecnica, nonché di concorrente interessato all’aggiudicazione dell’appalto.

Il Consorzio proponeva appello censurando l’erroneità della sentenza di prime cure, per aver riscontrato l’esistenza di un provvedimento di autorizzazione della società National Services Group al subentro nel RTI aggiudicatario, sebbene il procedimento volto a verificare la sussistenza dei presupposti del subentro non fosse ancora concluso e per avere ritenuto, pertanto, ammissibile la domanda di accertamento di decadenza dell’aggiudicazione disposta in suo favore.

In subordine, censurava l’erroneità della sentenza per avere dichiarato l’inammissibilità del secondo motivo di ricorso incidentale (teso a contestare l’illegittima ammissione alla gara del RTI GSA) in ragione della perdita di un requisito di partecipazione, correlata a dichiarazioni asseritamente false rese dalla mandante Engie nell’ambito di diversa gara.

Il RTI GSA si costituiva proponendo appello incidentale .

La S.A. si costituiva in giudizio assumendo l’erroneità della sentenza di primo grado per aver ritenuto esistente un provvedimento di autorizzazione al subentro che, in realtà, non si era ancora perfezionato invadendo l’area della discrezionalità amministrativa della P.A.

La S.A. precisava, a riguardo, che l’aver comunicato alla GSA l’intenzione di avviare il procedimento volto all’autorizzazione al subentro non implicava la conclusione dello stesso ovvero il subentro, tenuto conto che si sarebbe dovuto svolgere prima la verifica della sussistenza dei presupposti di legge ex art. 80 del D.Lgs.n.50/16. Solo all’esito positivo della predetta verifica la S.A. si sarebbe potuta determinare nel senso di autorizzare o meno il subentro della società mandante.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha annullato la sentenza di prime cure con cui si era dichiarata la decadenza dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI Consorzio Integra negando la natura di provvedimenti amministrativi impliciti delle note gravate.

Sul punto, il Consiglio di Stato, aderendo al consolidato indirizzo giurisprudenziale che ammette l’astratta configurabilità dell’atto implicito (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1034/2018 ; Cons. Stato, sez. V, n. 5822/2019), ha statuito che “Occorre, pertanto, perché possa configurarsi una decisione implicita, tra l’altro, che la volontà dispositiva della stazione appaltante sia chiaramente e immediatamente desumibile dalla condotta o da una previa determinazione assunta dall’organo procedente, imponendosi quale sua unica conseguenza possibile; che non sia imposto l’obbligo di esplicitare la decisione attraverso un atto formale; nonché, comunque, che sia desumibile dal contegno complessivamente tenuto dall’Amministrazione l’iter logico giuridico che ha condotto ad adottare la decisione implicita”.

3. Le motivazioni del Consiglio di Stato

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, quindi, ha rilevato che le note impugnate non possono qualificarsi atti impliciti bensì come atti endoprocedimentali relativi ad un potere della P.A. ancora non esercitato/concluso.

Di fatto, con la nota n. 25814, la S.A. si era limitata a manifestare l’intenzione di provvedere all’autorizzazione del subentro, a condizione, tuttavia, che si fossero concluse con esito positivo tutte le verifiche da svolgere sui requisiti di partecipazione in capo alla National Services s.r.l (mandante del RTI aggiudicatario) e all’impresa subentrante (National Services Group s.r.l. affittuaria della National Services s.r.l.) non avendo preso posizione sulle circostanze fattuali sopravvenute all’aggiudicazione, ovvero sull’operazione negoziale conclusa tra la National Services Group s.r.l. e la National Services s.r.l. che sarebbe risultata di natura elusiva: non essendo avvenuto l’espletamento di siffatte verifiche, non potrebbe neanche ritenersi necessitata la futura autorizzazione al subentro.

Parimenti, la successiva nota n. 25815, diversamente da quanto dedotto dal RTI GSA, non recava l’avviso che, per effetto della mancata proroga del pregresso rapporto contrattuale, il futuro contratto sarebbe stato affidato al RTI Integra, limitandosi la S.A. a comunicare solo l’intenzione di cessare la proroga tecnica pertanto.

Ebbene, secondo il Giudice di appello, “…Appare evidente che le note de quibus non sono conseguenza di alcuna pregressa determinazione già adottata dall’Amministrazione in ordine al subentro della National Services Group….Difatti, risulta dirimente quanto rappresentato con la nota n. 25814 in ordine ad un atto di subentro ancora da assumere, che pertanto, non esistendo al momento in cui sono state comunicate le note impugnate in prime cure, non poteva atteggiarsi quale loro antecedente logico giuridico…Sotto il secondo profilo, parimenti, l’autorizzazione al subentro non può considerarsi l’unica conseguenza delle note impugnate in prime cure”.

Il Tar, secondo il Supremo Consesso, aveva accolto una domanda (di dichiarazione della decadenza dall’aggiudicazione) inammissibile, che presupponeva un sindacato su poteri amministrativi (riguardanti il positivo accertamento dei requisiti di qualificazione in capo al RTI aggiudicatario nella nuova composizione ipoteticamente autorizzata, di per sé, ostativo alla decadenza dell’aggiudicazione) non ancora esercitati dalla S.A., palesando un’indebita ingerenza del potere giurisdizionale su questioni non ancora decise dall’Amministrazione in sede procedimentale, con conseguente violazione del principio di separazione dei poteri.

Ne discende, quindi, anche l’inammissibilità delle censure proposte dal RTI Consorzio Integra per l’annullamento della graduatoria finale in quanto la S.A., all’esito dell’attività di verifica circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D.Lgs. n.50/16, non avrebbe escluso la società Engie, mandante del RTI GSA, per difetto del possesso di requisiti ed in particolare per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f) bis, D. Lgs. n. 50/16, (per un provvedimento sanzionatorio irrogato dall’AGCOM per illecito concorrenziale e per un grave illecito professionale non dichiarato in altra procedura di gara, già acclarato dal giudice amministrativo).

E invero, anche nella tesi prospettata dal Consorzio si dava per già espletata l’attività di verifica sul possesso dei requisiti in capo alla società mandante Engie: di fatto le censure svolte a sostegno dell’azione incidentale si fondavano sulla ritenuta sussistenza di cause di esclusione, illegittimamente (nella prospettiva del Consorzio Integra) non rilevate dalla S.A. Al riguardo, dagli atti e dalle dichiarazioni rese nel DGUE non emergevano, tuttavia, le asserite falsità documentali, rese in precedente gara, e l’adozione di un provvedimento sanzionatorio antitrust tali da fare ritenere che l’Amministrazione fosse a conoscenza delle circostanze fattuali sottese al ricorso incidentale e, quindi, abbia potuto provvedere ad una loro valutazione in senso favorevole all’ammissione del RTI GSA.

Sul punto, come precisato dall’Adunanza Plenaria n.16/20 in relazione alle fattispecie di informazioni omesse, fuorvianti o false, spetta all’amministrazione: “stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità…. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»)…”

Ne deriva, l’inammissibilità del ricorso incidentale in primo grado proposto da RTI Consorzio, non avendo la S.A. previamente esaminato, in sede procedimentale, le circostanze fattuali contestate (provvedimento sanzionatorio irrogato dall’AGCOM per illecito concorrenziale e grave illecito professionale non dichiarato in altra procedura di gara, già acclarato dal giudice amministrativo)  onde valutarne l’ipotetica rilevanza ai fini dell’integrazione di taluna delle cause di esclusione elencate dall’art. 80 D. Lgs. n. 50/16 e, pertanto, non potendo il giudice sostituirsi all’Amministrazione, direttamente sulla sussistenza di una causa di esclusione, altrimenti svolgendosi in sede giurisdizionale un’attività propriamente amministrativa, preclusa dall’art. 34, comma 2, c.p.a.

In conclusione, il Consiglio di Stato: “difettando una decisione amministrativa assunta dalla stazione appaltante in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’affidamento della commessa al RTI Integra nella nuova composizione indicata nell’istanza di subentro, non può ritenersi decaduta l’aggiudicazione, effetto dipendente da un’accertata carenza dei requisiti in capo all’operatore aggiudicatario, che nella specie doveva ancora essere vagliata dall’Amministrazione procedente”.

I Giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che trattasi, infatti, di domande che presuppongono una determinazione della S.A. autorizzatoria della modifica soggettiva del RTI Consorzio Integra e la conseguente stipulazione del contratto di appalto con l’aggiudicatario nella nuova composizione soggettiva.

Ne discende, alla luce della disamina dei motivi di ricorso, che le gravate note essendo, sic et simpliciter, atti di natura endoprocedimenale non sono idonei a qualificarsi atti impliciti di autorizzazione alla modifica soggettiva del RTI aggiudicatario.

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