Nota a Tribunale di Varese, Decreto 22 ottobre 2020, Giudice Dott.ssa Ida Carnevale .
Sommario: I. La vicenda – II. Accesso al fascicolo della procedura: attualità e specificità dell’interesse – III. Meritevolezza, riservatezza e massima soddisfazione dei creditori.
La vicenda
Un operatore economico avanzava, ai sensi dell’art. 90 ultimo comma della legge fallimentare, richiesta d’accesso al fascicolo di un fallimento.
Nel corpo della domanda l’istante argomentando che “la procedura in questione presenta dunque caratteristiche potenzialmente idonee per un intervento da parte dell’istante o di terzi investitori avendo possibili attivi ancora in corso di realizzo”, chiedeva l’accesso ad un insieme di informazioni – alcune delle quali agevolmente desumibili dalla consultazione dei pubblici registri – ed ai fascicoli processuali di eventuali giudizi d’opposizione al passivo; concludeva di poter ricevere “ogni altra informazione utile sugli attivi”.
Il curatore esprimeva parere negativo considerando la richiesta generica nonchè carente dell’allegazione di elementi che consentissero di ravvisare l’attualità dell’interesse e la specificità dello stesso.
Insisteva in ogni caso affinchè venisse escluso l’accesso alle informazioni agevolmente desumibili dai pubblici registri, di quelle riservate, ai fascicoli di parte nei giudizi d’opposizione al passivo.
Con il provvedimento in commento il Tribunale di Varese contempera gli interessi in gioco: da un lato la riservatezza delle informazioni della procedura, imponendo l’assunzione di uno specifico obbligo rafforzato dalla previsione di una penale; dall’altro la massima soddisfazione possibile per i creditori tramite la corretta realizzazione dell’attivo, esprimendo un certo favor verso soluzioni di natura concordataria con la condivisione di elementi utili e necessari per la proposizione delle relative domande.
L’accesso al fascicolo della procedura: attualità e specificità dell’interesse
Contrariamente a quanto previsto per il processo di cognizione (art. 168 c.p.c.) ovvero per il processo d’esecuzione (art. 488 c.p.c.) difettava, prima della riforma dell’anno 2006, una specifica previsione che onerasse il cancelliere alla formazione del fascicolo del fallimento. Non di meno nessuno metteva in dubbio l’esistenza di tale adempimento, se non altro per ragioni funzionali e comunque in ossequio alla più ampia previsione contenuta nell’art. 36 delle disposizioni attuative del codice di procedura civile; ora il fascicolo è da istituirsi anche con modalità informatica.
La modifica più rilevante introdotta dall’art. 76 del D. Lgs. 9 gennaio 2006 n. 5 è rappresentata dall’individuazione dei soggetti che sono legittimati all’accesso al fascicolo della procedura fallimentare[1] e dal “semplificare la procedura e di dotarla di adeguata trasparenza”[2].
Per l’art. 90 comma 2 l.f. “il comitato dei creditori e ciascun suo componente hanno diritto di prendere visione di qualunque atto o documento contenuti nel fascicolo”; norma da coordinarsi con l’art. 41 comma 5 l.f. che attribuisce un ampio diritto d’ispezione, senza limiti di tempo, delle “scritture contabili e i documenti della procedura” oltre che di chiedere informazioni al curatore; ciò costituisce espressione dell’ampio potere – dovere di vigilanza a loro attribuito. L’accesso parrebbe illimitato e non necessita di alcuna preventiva autorizzazione da parte del Giudice delegato.
L’art. 90 comma 2 secondo periodo riconosce al fallito il diritto d’accedere agli atti ed ai documenti del fascicolo, salvo che per gli atti “riservati”[3].
Di sicuro interesse è l’ultimo comma dell’art. 90 u.c. che attribuisce agli altri creditori e genericamente a terzi soggetti “il diritto di prendere visione e di estrarre copia degli atti e dei documenti per i quali sussiste un loro specifico ed attuale interesse, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il curatore”.
La formulazione della norma presenta marcate differenze tra il secondo comma ed il terzo; mentre per il comitato dei creditori, per ciascun suo componente oltre che per il fallito non vi è la necessità d’autorizzazione e l’accesso appare – salvo che per gli atti secretati – generalizzato, altrettanto non può dirsi per la generalità dei creditori ed a maggior ragione per i terzi.
Alla generalità dei terzi è consentito prendere visione ed estrarre copia degli atti e dei documenti a condizione che essi dimostrino l’esistenza di un interesse “specifico” ed “attuale”.
Il collegamento che intercorre tra il diritto di visione e di estrarre copia e la specificità ed attualità dell’interesse induce a ritenere che l’istante debba indicare quali atti o quali documenti desideri consultare[4]; dunque sono da considerarsi escluse richieste rivolte alla genericità del contenuto del fascicolo della procedura e che quindi siano qualificabili come “esplorative”[5].
Per contro vi è la necessità di assicurare la riservatezza delle informazioni desumibili dalla consultazione del fascicolo, al di là dalle singole circostanze che giustificano l’apposizione del segreto.
“Il necessario contemperamento delle esigenze di riservatezza proprie della procedura concorsuale, le cui vicende sono documentate dal fascicolo fallimentare, con le esigenze difensive dei soggetti interessati alla consultazione degli atti inserito in detto fascicolo, porta, dunque ad escludere che i soggetti (fallito, creditori e terzi) comunque coinvolti nello svolgimento della procedura fallimentare abbiano il diritto di consultare liberamente il fascicolo in questione ed a ritenere che la consultazione degli atti e dei documenti inseriti è subordinata alla presentazione di una specifica istanza, la quale deve essere formulata in modo da consentire non solo l’identificazione dell’istante e degli atti che si intendano visionare, ma anche la valutazione del concreto interesse che ne giustifica la consultazione”[6].
Se è pacifico e non dubitabile che il curatore potrà opporsi all’accesso ai documenti ed agli atti della procedura sui quali il Giudice delegato abbia disposto ai sensi dell’art. 33 l.f., è da riconoscersi alla curatela altresì la facoltà – e per certi versi il dovere – di eccepire la riservatezza più che sugli atti e sui documenti in sé, sulle informazioni in essi contenute.
Meritevolezza, riservatezza e massima soddisfazione dei creditori
L’interesse dei terzi ad accedere al fascicolo della procedura sovente si ricollega alla volontà di presentare una domanda di concordato fallimentare o, per lo meno, di disporre nella fase prodromica e valutativa di adeguati elementi non necessariamente desumibili dai pubblici registri.
Ragionevolezza impone che il terzo – a maggior ragione se operatore economico qualificato – si premuri di acquisire tutte le informazioni possibili dalla semplice consultazione dei pubblici registri, dalla consultazione del Portale delle vendite pubbliche e dall’esame delle risultanze al Registro delle imprese, con particolare riferimento alla pubblicazione dell’informativa periodica ai sensi dell’art. 33 comma 5 l.f.
Istanze volte a conoscere informazioni desumibili dai pubblici registri, ovvero dalla consultazione del Portale delle vendite pubbliche suscitano qualche doverosa riserva circa la puntualità della disamina preventiva compiuta, o meglio da compiersi doverosamente. In altre parole non pare serio – e quindi attuale e specifico – l’interesse che sorregga un’istanza nel corpo della quale si esprima interesse per l’attivo della procedura con la contestuale richiesta di informazioni sulle proprietà immobiliari della fallita; informazioni queste desumibili da un’agevole ispezione presso i registri immobiliari.
Nel provvedimento in commento il Tribunale di Varese pone rilievo sulla qualifica soggettiva dell’operatore economico istante evidenziandone “la serietà” e la “notorietà operativa specialistica, diretta o mediata, … nel settore dei rilievi aziendali”.
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Il Tribunale di Varese, nel tutelare la riservatezza delle informazioni e nel limitare l’accesso ai documenti non espressamente esclusi dal curatore introduce un accertamento preventivo: la meritevolezza dell’istante.
Da questa prospettiva il richiedente non dovrà limitarsi a circostanziare la richiesta allegando elementi che consentano di accertare l’attualità di uno specifico interesse, ma dovrà allegare circostanze che consentano, in senso lato, di vagliarne la serietà soprattutto in vista della proposizione di una domanda di concordato fallimentare.
La valutazione compiuta dal Tribunale di Varese pare evocare il giudizio di meritevolezza del soggetto richiedente, parametro già preso in considerazione dalla prassi del Tribunale di Milano che, in una circolare della sezione fallimentare, ha circoscritto l’accesso, ai fini della presentazione della domanda di concordato fallimentare, ai soli soggetti meritevoli e non a qualsiasi interessato[7].
Superato il vaglio della meritevolezza attraverso il richiamo ad altre “operazioni” eseguite con esito positivo, il Tribunale di Varese ha contemplato in capo all’istante uno specifico obbligo di riservatezza rafforzato dalla previsione “di una adeguata penale in favore della procedura per il caso di violazione degli obblighi assunti”.
Qualche riserva può suscitare il giudizio di meritevolezza del richiedente e ciò non tanto per la carenza di una previsione di diritto positivo in senso stretto, quanto per la necessità di individuare dei parametri, il più possibili oggettivi, che ne consentano l’accertamento. Sicuramente il dato storico giova alla valutazione e consente di confinare il tema d’incertezza evidenziato all’operatore economico che si affacci, per la prima volta, alla disamina di un fascicolo in vista della proposizione di una domanda di concordato fallimentare.
In questo caso il nuovo operatore, per superare positivamente il giudizio di meritevolezza, supplirà all’assenza di risultati positivi storici con la completezza dell’istanza svolta, la puntualità della disamina compiuta sulle informazioni liberamente fruibili dai terzi ma anche offrendo informazioni: (i) sui partecipanti al capitale; (ii) sui requisiti di professionalità e onorabilità degli esponenti aziendali[8]; (iii) sull’adeguatezza patrimoniale[9]; (iv) sull’eventuale iscrizione a pubblici registri.
[1] Nardo, Sigilli, inventario, custodia, in Iorio – Sassani, Trattato delle procedure concorsuali, III Il fallimento, Milano, Giuffrè, 2016 pp. 22 e ss.. L’accesso al fascicolo veniva riservato alle sole parti: fallito, creditore e curatore. Si veda Cass. 25 luglio 1972 n. 2547 in Dir. Fall., 1972, II, 772. Mentre per i terzi si riconosceva esclusivamente la possibilità di estrarre copia autentica degli atti ai sensi dell’art. 743 c.p.c., previa autorizzazione del Giudice delegato.
[2] Righi, La custodia e l’amministrazione delle attività fallimentari, in Fauceglia – Panzani, Fallimento e Altre procedure concorsuali, Torino, Utet, 2009 II, p. 983.
[3] Di Amato, Ancora sull’accesso del fallito agli atti della procedura, in Fallimento, 2004, p. 492: che evidenziava la necessità di evolvere “da un regime applicativo nel quale deve restare riservato tutto ciò che non è previsto esplicitamente o implicitamente come consultabile, ad un regime applicativo nel quale sia consultabile tutto ciò che non sia esplicitamente previsto come riservato”.
[4] In questi termini Righi, op. cit., p. 984: “con specifica indicazione degli atti e dei documenti che si desidera consultare”.
[5] Così Esposito, Sub art. 90 Custodia e amministrazione delle attività fallimentari, in Lo Cascio, Codice commentato del fallimento, Ipsoa, 2013 p. 1155.
[6] In questi termini si è espressa Cass. I. Sez. Civ. 8 gennaio 2019 n. 212, in Diritto & Giustizia, 2019, 9 gennaio.
[7] Su Italia Oggi 8 giugno 2007 si è fatto riferimento ad una circolare della seconda sezione fallimentare del Tribunale di Milano richiamata da Sub. Art. 90, in Pajardi, Codice del fallimento, Milano, Giuffrè, 2009, p. 972.
[8] Per esempio offrendo le informazioni richieste per i giudizi di meritevolezza ed idoneità previsti per gli operatori finanziari iscritti all’Albo unico di cui all’art. 106 del Tub che può costituire un parametro di confronto.
[9] Dovendosi valutare l’adeguatezza non già del capitale sociale ma del patrimonio del richiedente.
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