Il soccorso istruttorio nelle procedure concorsuali informatizzate in relazione a errori materiali incolpevoli o chiaramente evincibili

In materia di appalti e procedure ad evidenza pubblica, si è da anni sviluppato un ampio dibattito giurisprudenziale in ordine al c.d. soccorso istruttorio e dunque al potere (e dovere) dell’Amministrazione di consentire la regolarizzazione di dichiarazioni erronee, lacunose o contraddittorie contenute nelle offerte e nelle domande di partecipazione.

Tali principi – che in quella sede eletta hanno suscitato una considerevole attenzione pretoria – sono però estensibili più in generale anche alle altre vicende amministrative a carattere concorsuale e, per quanto particolarmente interessa, alle procedure pubbliche sia in materia di reclutamento del personale che di riconoscimento di aiuti e sussidi.

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Giuseppe Cassano, Nicola Posteraro (a cura di) | 2019 Maggioli Editore

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1. La questione

In questa sede si vuole sinteticamente esaminare il caso di una domanda di partecipazione a una procedura concorsuale, sia essa in materia di impiego o di accesso a un determinato beneficio, contenente un errore materiale o una omissione.

In particolare, sarà esaminato non soltanto il caso dell’errore incolpevole, dipeso cioè dall’affidamento sugli atti e le indicazioni fornite dall’amministrazione, ma anche dell’errore chiaramente evincibile.

Infine si avrà particolare riguardo a come la valutazione dell’errore debba in concreto avvenire con riguardo a procedure gestite mediante l’utilizzo di applicativi informatici, in considerazione della particolare modalità di inserimento dei dati che caratterizza questi ultimi.

2. Limiti del soccorso istruttorio

Una premessa fondamentale riguarda il limite esterno del soccorso istruttorio, tratteggiato nitidamente nella giurisprudenza in materia di appalti e procedure ad evidenza pubblica, ma qui parimenti rilevante per analogia, da rinvenirsi nel principio di autoresponsabilità del concorrente, in forza del quale il partecipante è tenuto a compiere gli adempimenti richiestigli con la diligenza ragionevolmente esigibile[1].

Il riconoscimento di una autoresponsabilità è espressione di un più radicale principio, quello della par condicio tra i partecipanti, nel senso che l’attivazione di un soccorso istruttorio non può mai tradursi in un mezzo per garantire forme di trattamento privilegiato a taluni partecipanti. Così evidentemente sarebbe se l’Amministrazione potesse, con lo strumento del soccorso istruttorio, consentire a un concorrente di introdurre elementi nuovi quando è ormai interamente decorso il periodo per la presentazione delle domande, accordando una rimessione in termini.

In effetti, il problema del soccorso istruttorio si pone proprio lungo questa bisettrice e principalmente con riguardo alle informazioni e a i documenti nuovi rispetto a quelli già in uno alla prima domanda di partecipazione.

3. Elementi per una ricostruzione ragionata

Si deve dunque ricognitivamente premettere che l’attivazione del soccorso istruttorio non può tradursi in una illegittima rimessione in termini del partecipante che, senza osservare la diligenza minima ragionevolmente esigibile, abbia colpevolmente omesso una o più informazioni. Il soccorso istruttorio non può e non deve in sostanza essere ridotto a un mezzo dell’Amministrazione per veicolare l’elusione del termine perentorio di presentazione delle domande.

Il che rileva tanto più se i dati omessi siano assolutamente determinanti ai fini di garantire l’accesso alla procedura, ossia intimamente funzionali alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione.

Ciò premesso, si evidenzia, al negativo, l’ambito di operatività possibile del soccorso istruttorio, che investe invece quelle situazioni in cui la domanda presentata all’amministrazione contenga una inesattezza od omissione incolpevole, perché determinata dall’obiettiva incertezza interpretativa (o formulazione fuorviante) del bando o del modulo da compilare, ovvero ancora contenga un errore materiale facilmente e immediatamente evincibile.

4. L’errore incolpevole

Sotto un primo profilo, è dunque consentito il soccorso istruttorio ove sia necessario a emendare un errore o una omissione nella domanda discendenti da una formulazione fuorviante del bando[2] e del relativo modulo di domando ovvero da una formulazione criptica o incerta, che non sia superabile mediante chiarimenti o indicazione. In tal caso l’errore deve essere qualificato incolpevole e l’amministrazione deve dunque consentire la regolarizzazione.

Parimenti, l’istituto dovrebbe trovare applicazione se l’errore sia stato determinato dalle istruzioni o dai chiarimenti, erronei o fuorvianti, forniti formalmente[3] dall’Amministrazione e di cui vi sia traccia documentale[4].

5. L’errore evincibile

Occorre ora esaminare il caso più delicato in relazione al quale potrebbe darsi l’attivazione del soccorso istruttorio: ossia l’errore materiale nella domanda che dipenda dalla responsabilità esclusiva del concorrente (e non quindi dall’amministrazione) ma che sia chiaramente e nitidamente evincibile.

In questo caso il principio di autoresponsabilità del concorrente, che gli impone di operare una seria verifica della domanda e relativa documentazione, trova equilibrio e temperamento nel principio del favor partecipationis, che informa le procedure concorsuali e che deve indurre a garantire il massimo accesso per i concorrenti.

Tale ultimo principio verrebbe leso ove un mero refuso, ictu oculi rilevabile dal lettore potesse determinare l’esclusione da una procedura o un deterioramento della posizione del partecipante, ove sia evidente la reale volontà di chi abbia compilato la domanda.

In tale evenienza l’amministrazione può chiedere chiarimenti finalizzati ad appurare i dati, il che risponde anche a un più generale sostanzialistico, in linea con la premessa per cui il concorso mira a individuare i meritevoli.

In effetti, la giurisprudenza sul punto ha inequivocabilmente chiarito, con riferimento ai concorsi pubblici, ma con principi che si irradiano trasversalmente che «l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione»[5].

6. L’equilibrio tra principi in materia di soccorso istruttorio: autoresponsabilità del partecipante e favor partecipationis

Va premesso che il soccorso istruttorio non costituisce – al ricorrere dei relativi presupposti – una mera facoltà per l’amministrazione, ma si configura come un dovere, recte un «doveroso modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione» (T.A.R. Emilia Romagna, I, 10 novembre 2020, n. 709)..

Deve dunque considerarsi un onere per l’amministrazione consentire al privato di emendare evidente errore materiale, di cui possa sollecitarsi la regolarizzazione, ove tale errore risulti palese in base alle altre informazioni contenute nel medesimo documento o in quelli allegati.

Infatti, è fermo che il soccorso istruttorio non può trasformarsi in un mezzo per eludere il termine di presentazione delle domande e consentire di introdurre informazioni e atti del tutto nuovi. Ma non costituisce affatto un’alterazione della par condicio tra i candidati, la richiesta di chiarire, rettificare o integrare dichiarazioni già presentate ove sia necessario al superamento di obiettive incongruenze, ricorrendo invece un pregiudizio per la parità di trattamento unicamente ove il requisito sia stato del tutto omesso nella domanda. Al di fuori di tali evenienze, è invece il favor partecipationis ad affermarsi come principio dominante.

7. La domanda contenente informazioni contraddittorie e il normale sforzo di diligenza esigibile dall’amministrazione

Ove la domanda presenti una intrinseca contraddittorietà[6], che appalesi un errore materiale, risponde dunque al principio di favor partecipationis consentire che il partecipante chiarisca il senso delle informazioni fornite ed emendi eventuali inesattezze[7]. Ciò rappresenta un normale sforzo di diligenza[8], sempre esigibile dall’amministrazione e che collima con i principi generali dell’azione amministrativa.

Laddove vi sia una incertezza o una contraddittorietà nella domanda, l’Amministrazione deve quindi attivarsi per consentire la regolarizzazione: è infatti un vero e proprio onere di quest’ultima provvedere in tal senso «qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza»[9].

8. Le procedure informatizzate

Il problema del soccorso istruttorio va infine inquadrato nella cornice delle nuove procedure concorsuali gestite mediante l’utilizzo di applicativi informatici: è infatti di notoria evidenza che la partecipazione a pubblici concorsi e procedure prevede oggi, di consueto, la compilazione di una domanda in modalità del tutto telematica e, solo raramente o al massimo sussidiariamente, la possibilità di redazione analogica in cartaceo.

L’avvento della tecnologia nelle interrelazioni tra privati e amministrazione pubblica ha infatti profondamente inciso su molti aspetti del procedimento amministrativo e, soprattutto per le procedure che prevedono la gestione massiva di dati come quelle concorsuali, l’utilizzo del mezzo informatico ha finito per imporsi come canale di comunicazione semplificato ed efficiente.

Ciò ha imposto un ripensamento dei principi classici elaborati in via pretoria in relazione alle procedure concorsuali la cui documentazione era nativa cartacea o, comunque, un ragionato adeguamento delle riflessioni giurisprudenziali meno recenti.

9. Il soccorso istruttorio nelle procedure informatizzate

Per quanto qui specialmente rileva, l’onere di consentire la regolarizzazione si impone ancor più intensamente nel caso di procedure gestite in modalità telematica, atteso che le particolari modalità di compilazione delle domande (mediante file o, ancor più significativamente, form automatizzati), per la loro immediatezza e automaticità, rendono ben più difficile la percezione dell’errore materiale. In effetti, l’inserimento dati in piattaforme informatiche mediante digitazione, moltiplica le occasioni di errori materiali e refusi.

In tali evenienze il soccorso istruttorio deve quindi essere considerato con maggiore attenzione e ciò corrisponde al principio giurisprudenzialmente consolidato per cui lo strumento informatico non deve mai rappresentare un ostacolo nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione, moltiplicando le occasioni di incomprensione, ma deve assolvere una funzione servente volta all’opposto fine di rendere più efficienti i procedimenti amministrativi e a facilitare il dialogo tra privato e amministrazione[10].

Sicché, anche nei procedimenti gestiti con modalità telematiche, l’amministrazione sarà tenuta all’attivazione del soccorso istruttorio e, anzi, dovrà usare maggiore comprensione in relazione eventuali errori che per la loro morfologia evidentemente dipendano dall’uso del mezzo informatico[11].

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Note

[1] Vedi Cons. Stato, sez. III, 28 novembre 2018, n. 6752.

[2] Nel settore degli appalti, è stata ritenuta illegittima l’esclusione di un concorrente che, sulla base di indicazioni fuorvianti degli atti di gara, abbia indicato un dato erroneo all’atto di presentazione della domanda (oneri di sicurezza pari a zero), cfr. pareri di precontenzioso ANAC n. 440 del 27 aprile 2017 e n. 616 del 7 giugno 2017.

[3] Ad esempio con gli appositi “chiarimenti” o con le “FAQ” che solitamente sono pubblicate proprio dall’amministrazione.

[4] Cfr. per un riferimento al problema A. Di Cagno, Nota alla sentenza del Consiglio di Stato 2 dicembre 2015, n. 5454, in questa rivista, 10 dicembre 2015.

[5] Cons. Stato V, 22 novembre 2019, n. 7975.

[6] In effetti, uno dei principali indici dell’esistenza di un errore materiale è una contraddizione evidente tra informazioni fornite nella stessa domanda o nella domanda e nella relativa documentazione allegata. Ad esempio, si pensi al voto di laurea dichiarato che risulti, per refuso, diverso da quello risultante dalla copia del titolo allegata. Ancora, si pensi all’età dichiarata che per refuso risulti diversa da quella risultante dalla copia del documento d’identità. Ancora e infine si pensi a due dati, nella medesima domanda, numericamente incompatibili.

[7] In giurisprudenza, sul punto, è stato affermato che quando due dati, nella stessa domanda di partecipazione, siano confliggenti e incompatibili, il soccorso istruttorio sia sempre dovuto (T.A.R. Veneto, 9 febbraio 2017, n. 144, Cons. Stato, II, 28 gennaio 2016, n. 838).

[8] Vedi a tal proposito Cons. Stato, V, 19 giugno 2019 n. 4198, ma gia T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 29 aprile 2014, n. 1116.

[9] Cons. Stato, V, 22 novembre 2019, n. 7975.

[10] T.A.R. Lazio, III, 15 gennaio 2019, n. 550

[11] Per un caso particolare, di domanda presentata tardivamente T.A.R. Emilia Romagna, I, 10 novembre 2020, n. 709.