Inoltre, viene richiesto alla Corte di Giustizia se nel caso di clausole di esclusiva tali clausole possano o meno essere verificate dall’Autorità posta a presidio della concorrenza.
I fatti ad oggetto del giudizio
Una società che commercializza prodotti di largo consumo, tra i quali gelati, ha impugnato il provvedimento n. 26822 del 31 ottobre 2017 con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha contestato alla stessa società di aver posto in essere un abuso di posizione dominante contrario all’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.
Si legge nel provvedimento che tale abuso di posizione dominante è consistito nell’adozione di una strategia escludente, realizzata mediante un ampio uso di clausole di esclusiva merceologica destinate a mantenere l’esclusiva delle forniture sulla propria clientela.
Il procedimento ha avuto origine da un esposto di una società concorrente, una azienda produttrice di ghiaccioli, la quale ha denunciato il fatto che la società sopra detta avrebbe intimato agli esercenti degli stabilimenti balneari e dei bar, di non commercializzare tali ghiaccioli dove venivano venduti i gelati.
La sentenza
L’articolo 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea vieta lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo.
I requisiti strutturali di un abuso di posizione dominante sono: la posizione dominante, lo sfruttamento abusivo di questa, l’assenza di giustificazioni preminenti sugli effetti restrittivi della concorrenza.
È necessario, inoltre, chiarire la nozione di impresa in ambito sanzionatorio antitrust, alla luce della dottrina dell’unità economica. La Corte di Giustizia ha elaborato una nozione di impresa rilevante allo scopo di garantire la massima applicazione delle norme che sanzionano i comportamenti contrari alla concorrenza. In particolare, secondo la Corte di Giustizia, ai fini dell’imputazione delle sanzioni antitrust, occorre un’unità economica, la quale può essere costituita, dal punto di vista giuridico, da una sola o da più persone fisiche o giuridiche.
Il caso oggetto del giudizio riguarda una ipotesi di coordinamento contrattuale. Rispetto a tale fattispecie sussistono diversi dubbi interpretativi sulla natura e consistenza degli indici che rilevano il legame tra i soggetti, al fine di individuare se si configura un’unica entità economica.
L’impatto sulla concorrenza alla luce della sentenza INTEL
Il Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 7713 del 7 dicembre 2020, sottolinea che il rilievo da attribuire all’impatto attuale o potenziale sulla concorrenza nella valutazione ai sensi dell’articolo 102 va valutato, nel caso concreto alla luce della sentenza INTEL, 6 settembre 2017, nella causa C‑413/14 P, relativa agli sconti fidelizzanti.
La sentenza INTEL ha stabilito che per un’impresa che si trova in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare taluni acquirenti attraverso l’obbligo o la promessa di rifornirsi per tutto o gran parte del loro fabbisogno esclusivamente presso di essa costituisce abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE, sia se l’obbligo in questione è imposto direttamente, sia se ha come contropartita la concessione di sconti. Lo stesso dicasi se detta impresa applica un sistema di sconti di fedeltà, cioè di riduzioni subordinate alla condizione che il cliente si rifornisca esclusivamente per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante.
Tuttavia, la sentenza chiarisce che nel caso in cui l’impresa sostenga nel corso del procedimento amministrativo, sulla base di elementi di prova, che il suo comportamento non ha avuto la capacità di restringere la concorrenza […] la Commissione è tenuta […] a valutare l’eventuale esistenza di una strategia diretta ad escludere dal mercato i concorrenti quantomeno altrettanto efficaci.
Pertanto, il Consiglio di Stato partendo da tali basi intende capire se i principi della sentenza Intel siano generalizzabili anche in casi in cui non si tratti di sconti di esclusiva o fidelizzanti. Intende, inoltre comprendere se come sostenuto dall’appellante l’Autorità sia onerata a dimostrare che le condotte siano effettivamente idonee a escludere dal mercato i concorrenti.
Per tali motivi il Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 7713 del 7 dicembre 2020, solleva alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale, avendo portata dirimente ai fini della soluzione della controversia.
La questione pregiudiziale
Il Consiglio di Stato con ordinanza n. 7713 del 7 dicembre 2020 formula alla Corte di giustizia dell’Unione Europea i seguenti quesiti.
Viene chiesto, al di fuori dei casi di controllo societario, quali sono i criteri rilevanti al fine di stabilire se il coordinamento contrattuale tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti dia luogo ad un’unica entità economica ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE. Se, in particolare, l’esistenza di un certo livello di ingerenza sulle scelte commerciali di un’altra impresa, tipica dei rapporti di collaborazione commerciale tra produttore e intermediari della distribuzione, può essere ritenuto sufficiente a qualificare tali soggetti come parte della medesima unità economica, oppure se sia necessario un collegamento gerarchico tra le due imprese, ravvisabile in presenza di un contratto in forza del quale più società autonome si assoggettano all’attività di direzione e coordinamento di una di esse, richiedendosi quindi da parte dell’Autorità la prova di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale e commerciale.
Inoltre, al fine di valutare la sussistenza di un abuso di posizione dominante attuato mediante clausole di esclusiva, viene chiesto se l’articolo 102 TFUE vada interpretato nel senso di ritenere sussistente in capo all’autorità di concorrenza l’obbligo di verificare se l’effetto di tali clausole è quello di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti, e di esaminare in maniera puntuale le analisi economiche prodotte dalla parte sulla concreta capacità delle condotte contestate di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti; oppure se, in caso di clausole di esclusiva escludenti o di condotte connotate da una molteplicità di pratiche abusive (sconti fidelizzanti e clausole di esclusiva), non ci sia alcun obbligo giuridico per l’Autorità di fondare la contestazione dell’illecito antitrust sul criterio del concorrente altrettanto efficiente.
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Giuseppe Cassano, Nicola Posteraro (a cura di) | 2019 Maggioli Editore
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