Contratti commerciali: la clausola di hardship come strumento in grado di disinnescare gli effetti negativi della pandemia sul contratto

Sommario: 1. Gli effetti della pandemia sui contratti commerciali; 2. Alcune soluzioni proposte per far fronte agli squilibri contrattuali prodotti dalla pandemia; 3. La clausola di hardship: se non ora, quando?

Gli effetti della pandemia sui contratti commerciali

Lo scoppio della pandemia da COVID-19 ha causato conseguenze devastanti sull’intero panorama economico mondiale.

In un contesto così drammatico gli operatori commerciali della stragrande maggioranza dei settori economici hanno dovuto far fronte alle estreme difficoltà operative che la crisi sanitaria e il conseguente lockdown hanno prodotto sull’esecuzione degli obblighi contrattuali assunti nell’ambito delle rispettive attività d’impresa.

Come è oramai tristemente noto, la pandemia e, soprattutto, le misure normative prese dai governi di tutto il mondo per contenere il contagio hanno travolto numerosi contratti conclusi prima dello scoppio della situazione emergenziale i quali, in molti casi, non hanno potuto trovare esecuzione o, diversamente, hanno visto divenire eccessivamente onerose, per uno o per entrambi i contraenti, le prestazioni che ne erano oggetto.

Nelle ipotesi più frequenti, la pandemia ha determinato un’impossibilità sopravvenuta (talvolta assoluta ma più spesso temporanea) derivante da factum principis[1].

In questo senso, si pensi ad un contratto di sponsorizzazione relativo ad un evento fieristico che si doveva tenere nel periodo di lockdown. L’evento, per via dei vari D.P.C.M. che si sono susseguiti a partire dalla fine di febbraio 2020, non ha potuto avere luogo.

In casi del genere, l’effetto della pandemia sui contratti si può risolvere agevolmente per mezzo delle norme codicistiche sull’impossibilità sopravvenuta della prestazione (art. 1256 c.c., I comma) poiché, stante l’oggettiva impossibilità di eseguire l’obbligazione per causa non imputabile al debitore, quest’ultima si estingue.

Discorso ben diverso riguarda quei casi in cui si sia verificata un’impossibilità solo temporanea della prestazione o, ancora, quelli in cui una delle parti abbia visto divenire eccessivamente onerosa la prestazione alla quale era tenuta. In tali ipotesi, il giurista si trova di fronte a diverse soluzioni interpretative che, tuttavia, per la diversità delle conclusioni alle quali giungono possono sicuramente mettere in discussione la certezza del diritto.

Procedendo con ordine, vale la pena riportare il contenuto dell’art. 91 del D.L. del 17 marzo 2020, n. 18, (c.d. decreto “Cura Italia”) convertito in l. n. 27/2020, per il quale “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore”. Tale norma esplicita un concetto già contenuto nell’art. 1218 c.c., chiarendo che il debitore non potrà essere soggetto ad alcuna responsabilità per aver adempiuto alla normativa emergenziale.

Ora, se si legge questa norma in combinato disposto con l’art. 1256, II comma c.c. per il  quale, in caso di impossibilità temporanea della prestazione, il debitore non è responsabile del ritardo nell’adempimento, possiamo preliminarmente affermare che la parte colpita dall’evento pandemia nell’esecuzione dei propri obblighi potrà, almeno per il periodo di lockdown, non essere soggetta a responsabilità e, di conseguenza, non dovrà corrispondere un eventuale risarcimento per non aver adempiuto alla prestazione.

Esclusa in tali termini la risarcibilità del danno da ritardato adempimento, cosa accade nel momento in cui, per via della pandemia, sono divenuti impossibili il godimento della prestazione o il godimento oggettivamente desumibile ex fide bona dal contratto[2]?

In questo senso, si pensi ad un contratto di locazione commerciale di macchinari che, seppur consegnati al conduttore e da quest’ultimo pagati, non si sono potuti utilizzare per tutto il periodo del lockdown. A tal riguardo, paiono venire meno i presupposti, anche impliciti, sulla base dei quali il contratto era stato stipulato e senza il cui sussistere lo stesso viene a perdere, almeno in parte, significato. Difatti, chi affitterebbe dei macchinari sapendo di non poterli poi utilizzare? Se, quindi, avviene uno squilibrio contrattuale di questo tipo ed il contratto nulla prevede al riguardo, quale sarà la risposta dell’ordinamento a tale evidente squilibrio verificatosi tra le prestazioni a carico delle parti?

Volume consigliato

Alcune soluzioni proposte per far fronte agli squilibri contrattuali prodotti dalla pandemia

La risposta a questo quesito non è agevole e, soprattutto, non può essere generale. Difatti, non essendoci norme specifiche che riescano ad inquadrare gli squilibri contrattuali causati dalla pandemia, fornendo agli operatori le relative soluzioni, non si potrà far altro che, in via preliminare, valutare le circostanze del caso concreto e verificare quale soluzione sia più attinente al mutato contesto di specie.

Ebbene, un ragionamento affascinante che può applicarsi a molti contratti (in particolare, a quelli di durata) è il combinato disposto degli artt. 1256, II comma e 1464 c.c. che, letti congiuntamente, configurano l’effetto della pandemia sul contratto quale impossibilità temporanea e parziale di una parte ad eseguire la prestazione  a proprio carico.

In particolare, se si prende ad esempio un contratto di locazione commerciale di un immobile, si nota che la stragrande maggioranza delle obbligazioni a carico delle parti siano astrattamente possibili. Difatti, il locatore si è privato del godimento di un suo bene per concederlo al conduttore che, dal canto suo, nonostante le difficoltà economiche che il lockdown gli ha causato, può comunque astrattamente corrispondere il canone. Tuttavia, il locatore è venuto meno all’obbligo di mettere a disposizione l’immobile al conduttore affinché se ne serva per l’uso convenuto (che può essere, ad esempio, la vendita al dettaglio di abbigliamento) poiché, per via della sopraggiunta normativa sul contenimento del contagio, quella determinata categoria merceologica non è stata considerata essenziale e, quindi, la relativa filiera è stata chiusa.

Nel caso testé evidenziato, la prestazione del locatore è divenuta impossibile quanto all’obbligo di consentire al conduttore di esercitare la vendita al dettaglio di abbigliamento,  ma è rimasta possibile quanto all’uso dei locali a titolo di magazzino o deposito merci.

Tale impossibilità parziale che, ai sensi dell’art. 1464 c.c., concede al conduttore il diritto alla riduzione del corrispettivo pattuito, è stata però solo temporanea poiché, al termine del lockdown, l’attività è potuta ripartire regolarmente.

Dunque, come anche confermato da una recente pronuncia giurisprudenziale[3], in questi casi ci si trova di fronte ad un’impossibilità parziale e temporanea che garantisce al conduttore la riduzione del canone per il solo periodo di lockdown poiché, successivamente, la prestazione del locatore potrà tornare ad essere compiutamente eseguita.

Ma vi è di più. Nel caso analizzato dal Tribunale di Roma, relativo ad un contratto di affitto d’azienda, il giudice è intervenuto direttamente sul contratto, statuendo che, tenuto conto del fatto che la prestazione del concedente rimasta ineseguita era quella di maggior significato economico, il canone per il periodo di lockdown doveva ridursi del 70%[4].

La soluzione adottata dalla giurisprudenza di merito, relativa ai casi impossibilità parziale e temporanea della prestazione, pare ragionevole e coerente con i principi del nostro ordinamento.

Come è noto, tuttavia, l’intervento dei giudici su determinati contratti, specie se altamente  tecnici, potrebbe portare a decisioni inique e che, seppur formalmente ragionevoli, farebbero perdere significato al contratto.

Passati velocemente in rassegna i casi di impossibilità della prestazione, tanto assoluta quanto temporanea e parziale, è il momento di prendere in considerazione quelle particolari  situazioni in cui le norme sul contenimento del contagio da COVID-19 hanno causato un’eccessiva onerosità sopravvenuta nell’esecuzione del contratto a carico di una delle parti.

Tale squilibrio contrattuale potrebbe prodursi per tutti quei contratti che, per effetto delle nuove norme di comportamento e di sicurezza, vedano drammaticamente aumentare i propri costi e, al contempo, ridurre i relativi guadagni.

A parte che per i contratti di appalto e per quelli di affitto (per i quali si applicherà la disciplina contenuta negli artt. 1664 e 1623 c.c.), nell’ordinamento italiano non si rinvengono soluzioni tali da consentire il superamento dello squilibrio contrattuale che, peraltro, potrebbe – nella maggior parte dei casi – cessare  al termine della pandemia.

Per altro verso, il rimedio prescritto dall’art. 1467 c.c. fornisce alla parte c.d. debole la sola via della risoluzione del contratto che, ottenibile tramite il ricorso al giudice, non può di certo rappresentare l’unica soluzione configurabile in questi casi.

Rifiutando la soluzione proposta dalla disciplina generale, pare opportuno individuare nuovi strumenti convenzionali mediante i quali reagire ai sopravvenuti sconvolgimenti causati dalla pandemia così da consentire alle parti di preservare la relazione economica istaurata mediante il contratto che, ove concretamente possibile, deve potersi adattare al mutato contesto emergenziale.

In questo senso, non può non richiamarsi l’obbligo di rinegoziazione del contenuto del contratto che, teorizzato richiamando il principio di buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., potrebbe considerarsi una via percorribile attraverso la quale ottenere il riequilibrio delle prestazioni a carico delle parti.

A conferma di ciò, se si richiamano i principi interpretativi di cui all’art. 1362 c.c. per i quali il comportamento delle parti rileva anche successivamente alla conclusione del contratto, pare astrattamente ragionevole configurare l’obbligo di rinegoziare il contratto al fine di adattarlo al mutato contesto economico causato dalla pandemia.

Tuttavia, è bene precisare che non ogni squilibrio economico potrà essere preso in considerazione onde mettere in discussione la sanctity of contract poiché devono sussistere diversi presupposti (irresistibilità delle conseguenze della pandemia sul contratto, mancata assunzione del rischio, ecc..) affinché si possa considerare legittima la deroga al principio pacta sunt servanda.

Ancora, preme rilevare che l’obbligo di rinegoziazione così configurato è stato oggetto di avversione in dottrina[5] e, per altro verso, la giurisprudenza non ha mancato di sottolineare come il principio di buona fede si concretizzi in un dovere di ciascun contraente di collaborare nella realizzazione dell’interesse di controparte, senza che ciò rappresenti un eccessivo sacrificio per entrambi. In questo senso, quindi, risulterebbe eccessivo ed inverosimile dilatare l’ambito applicativo di tale principio sino a mettere in discussione la fermezza delle previsioni contrattuali determinate in autonomia dalle parti.

Evidenziate le criticità che l’obbligo di rinegoziazione rileva, si rammenta che attraverso l’azione ex art. 1467 c.c. la parte avvantaggiata dalla pandemia, una volta convenuta in giudizio dall’altra parte che vuole ottenere la risoluzione del contratto, potrebbe ricondurre ad equità il vincolo negoziale, consentendo così l’adattamento del contratto alle nuove circostanze.

Quest’ultima soluzione appare residuale e, invero, mortificante per la parte che si vede colpita dalle conseguenze della pandemia nell’esecuzione del contratto.

Alla luce di tutto quanto suesposto, dunque, pare evidente che:

1. il nostro ordinamento non prevede, ad oggi, soluzioni normative che possano, in concreto, applicarsi generalmente ai contratti che, per via delle misure di contenimento del contagio da COVID-19, abbiano subito un sopravvenuto ed imprevedibile squilibrio economico a danno di una delle parti;
2. di pari passo, le soluzioni fornite dagli interpreti in via ermeneutica paiono condivisibili, seppur con i limiti brevemente rilevati, per quei contratti in cui si verifica un’impossibilità della prestazione, sia essa assoluta, temporanea, totale o parziale;
3. nel caso in cui si verifichi un’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, il nostro ordinamento non fornisce una risposta adeguata agli operatori commerciali, neppure tramite il ricorso a teorie ermeneutiche ispirate dal principio di buona fede, non essendo prevista alcuna norma che, in deroga al principio pacta sunt servanda, consenta la rinegoziazione dei termini

 

La clausola di hardship: se non ora, quando?

In questo contesto, dunque, si inseriscono le clausole di hardship la cui ratio può innestarsi nella volontà, in capo alle parti di un contratto, di prevedere meccanismi tramite i quali far fronte a circostanze che non erano prevedibili al momento della stipula ed il cui verificarsi potrebbe disequilibrare in modo sostanziale la posizione economica delle parti, a beneficio di una sola di esse[6].

Scopo della clausola, quindi, è quello di consentire un adattamento del contratto alle nuove circostanze per il tramite di due principali strumenti che, alternativi o cumulabili tra loro, possono offrire alle parti una chance ulteriore rispetto alla mera risoluzione.

Mi riferisco alla rinegoziazione e all’intervento di un terzo sul contratto[7].

Tuttavia, non ogni contingenza sfavorevole e sopravvenuta può essere considerata sufficiente a consentire l’innesco dei meccanismi di hardship.

Difatti, seppure il termine hardship può essere tradotto come “disagio”, “avversità”, non ogni evento sfavorevole alla convenienza economica dell’esecuzione di un contratto può assumere rilevanza al fine di rimodulare i diritti e gli obblighi derivanti dal vincolo negoziale in essere tra le parti.

In questo senso, un’elevata estensione del campo di applicazione delle cause di esonero dell’adempimento contrattuale fa da contraltare all’interesse della controparte creditrice che potrebbe vedersi negata la prestazione pattuita sulla base di circostanze che rendano meno profittevole l’affare. Queste situazioni, di regola, non assumono rilievo ai fini dei meccanismi di hardship poiché, come è facile immaginare, rientrano nell’alea del rischio d’impresa e si controbilanciano con il principio pacta sunt servanda e con le teorie giuridiche del contratto fonte di legge tra le parti.

La clausola di hardship, dunque, trova applicazione laddove si verifichi uno squilibrio tra i contraenti che venga ab origine considerato dai medesimi quale motivo di rinegoziazione dei rispettivi obblighi, nell’ottica di un ritrovato bilanciamento degli interessi che miri alla  continuità del rapporto contrattuale.

Ma quali circostanze possono, in concreto, provocare il ricorso alla clausola di hardship? La prassi contrattuale internazionale ne individua di diversa natura e tipologia, spingendosi ricomprendere anche circostanze connotate da elementi di incertezza, ma non di imprevedibilità[8]. Tuttavia, fondamentale presupposto e trait d’union di queste circostanze è quello di non integrare, nel caso concreto, l’impossibilità assoluta della prestazione (tipica, invece, della clausola di force majure), bensì una maggiore difficoltà e onerosità nella sua esecuzione.

Come si può facilmente immaginare, per gli operatori economici coinvolti non è di certo agevole redigere una clausola di hardship poiché non sempre è possibile prevedere gli eventi futuri ed incerti che, in concreto, possono verificarsi.

Inoltre, alcune controparti negoziali guardano con diffidenza all’inserimento delle clausole di hardship nei testi contrattuali in ragione dei sospetti che possono nutrire in meccanismi che, alla fine dei conti, potrebbero modificare l’equilibrio contrattuale a loro (divenuto) favorevole.

Alla luce di tali ultime considerazioni, le clausole di hardship possono prestarsi alle formulazioni più disparate, pur rispondendo alla medesima sollecitazione di fondo: l’alterazione sostanziale dell’equilibrio contrattuale, così come estrinsecato dalle prestazioni reciprocamente pattuite nel contratto[9].

Tale squilibrio può sostanziarsi nell’aumento del costo della prestazione ovvero nella diminuzione del valore della controprestazione e deve dipendere da avvenimenti (epidemie, guerre, terremoti, inondazioni, golpe o anche il vertiginoso aumento dei prezzi dei beni oggetto della prestazione ovvero l’inflazione) il cui verificarsi non era prevedibile dalla parte colpita dall’evento. Quest’ultimo, infine, non può essere impedito o superato dalla parte c.d. debole con uno sforzo ragionevole e, quindi, deve in definitiva considerarsi assolutamente al di fuori della sua sfera di controllo.

Ora, secondo l’esperienza del commercio internazionale, le clausole di hardship, come testé evidenziato, sono più frequentemente inserite in contratti di lunga durata in ragione del fatto che le obbligazioni previste da questi negozi si espongono maggiormente ai mutamenti economici sopravvenienti. Dal punto di vista della classificazione per settori dell’economia maggiormente coinvolti, troviamo clausole di hardship nei contratti dell’industria petrolifera, della chimica, della siderurgia, delle grandi opere, dell’informatica e del settore bancario. Diversamente, i contratti tipici che più le contengono sono i contratti di produzione, di somministrazione, di distribuzione, di assistenza tecnica, di appalto, di concessione per lo sfruttamento e la gestione, di trasporto, di commercializzazione, di joint-venture e di prestiti a medio o lungo termine.

Tutti i summenzionati contratti, per la tipologia di soggetti coinvolti e per le sottostanti ragioni economiche, difficilmente possono risolversi e, quindi, la clausola di hardship rappresenta la sola alternativa in capo ai contraenti per rinegoziare i rispettivi obblighi e prestazioni. Solo qualora tale procedimento non avrà avuto esito positivo (e le parti non hanno voluto demandare ad un terzo il riequilibrio delle proprie obbligazioni), si ricorrerà alla risoluzione del contratto.

Passando brevemente in rassegna i tratti comuni che connotano le clausole di hardship sviluppate dagli operatori economici, si notano le seguente anologie:

1. la redazione delle clausole, che inizialmente erano molto essenziali, si è andata via via sviluppandosi tramite strutture sempre più elaborate;
2. in merito all’ambito di applicazione, le clausole di hardship si pongono l’obiettivo generale di rimediare a qualsivoglia circostanza imprevedibile e sopravvenuta, al di là della sua origine o natura;
3. sono contenute per la maggior parte in contratti di lunga durata e di calibro internazionale, anche se è sempre più frequente trovarle in contratti di durata più breve (2 o 3 anni) e di taratura nazionale;
4. si pongono la funzione di garantire – o per lo meno favorire – la continuazione del rapporto contrattuale ed economico in luogo della risoluzione, soprattutto per quei contratti nei quali a nessuno dei due contraenti conviene trovare un’altra controparte contrattuale con la quale intraprendere una nuova relazione economica;
5. sono strutturate in due macroaree, la prima di regola dedicata alle circostanze che innescano il meccanismo di hardship, la seconda nella quale sono disciplinate le conseguenze della sua attivazione;
6. prevedono generalmente un articolato meccanismo di informazione dell’altro contraente in merito al verificarsi della circostanza di hardship subita in modo che la c.d. parte forte non possa sottrarsi alla rinegoziazione, pena la risoluzione del contratto; per altro verso, queste clausole prevedono spesso un termine entro il quale la parte pregiudicata dall’evento eccezionale deve informare l’altra parte e se tale termine non viene rispettato si perde la facoltà di avvalersi della hardship;
7. le conseguenze giuridiche dell’attivazione della clausola di hardship sono essenzialmente riducibili alla sospensione dell’esecuzione della prestazione ed alla rinegoziazione del contratto;
8. nel caso in cui le parti non riescano a rinegoziare il contratto, la parte che ha invocato la hardship può in certi casi rivolgersi ad un terzo, spesso un arbitro o un esperto della materia oggetto del contratto; in certi contratti il terzo è chiamato semplicemente ad accertare il verificarsi di una situazione di hardship, mentre in altri gli viene perfino demandato il potere di rinegoziare il contratto e renderlo appropriate and equitable ovvero di proporre una soluzione alternativa che le parti possono accettare o rifiutare, risolvendo in quest’ultimo caso il contratto.

Orbene, in conclusione appare ictu oculi lapalissiano che, al fine di fronteggiare nel miglior modo possibile i rischi sanitari che potranno afferire numerosi contratti sino al termine della pandemia, la soluzione più agevole sia da rinvenire nell’inserimento, nel testo del contratto, di una clausola di hardship la quale, liberamente negoziata dalle parti, consenta  alla parte svantaggiata dalle misure di prevenzione del contagio di superare lo squilibrio economico verificatosi e portare a termine regolarmente l’esecuzione del contratto.

Nessun’altra ipotesi pare sufficientemente funzionale ad assicurare la prosecuzione di un contratto alla luce del mutato contesto economico e, quindi, si aprono spazi immensi per l’utilizzo delle clausole di hardship come risposta alle conseguenze della pandemia sui contratti.

Pare dunque auspicabile che i meccanismi di hardship si diffondano a macchia d’olio nella prassi commerciale, così da consentire la salvaguardia di fondamentali relazioni economiche che, già duramente messe alla prova dalla pandemia, non possono andare perdute.

La pandemia da COVID-19 deve spingere i giuristi ad approfondire lo studio e la formulazione dei meccanismi contrattuali di hardship che, nell’intento di assicurare il proseguimento di un rapporto economico anche alla luce di sopravvenienze eccezionali ed imprevedibili, possono assumere centrale rilevanza nel rilancio dell’economia globale.

Volume consigliato

Note

[1] Con questi termini si indica l’impossibilità oggettiva ad effettuare una prestazione per via di un ordine dell’autorità o di un provvedimento normativo sopravvenuto.

[2] Navaretta E, Covid-19 e disfunzioni sopravvenute dei contratti. Brevi riflessioni su una crisi di sistema, Covid-19 e diritto privato, Obbligazioni e contratti, 2020.

[3] Trib. Roma, 29 maggio 2020.

[4] Il Tribunale non è intervenuto su tutte le altre obbligazioni previste dal contratto, considerando quindi integralmente dovute eventuali ulteriori morosità pregresse nonché le somme dovute a titolo di oneri “comuni” diretti ed indiretti connessi alla disponibilità dei locali aziendali che è rimasta, anche nel periodo di chiusura, in capo all’affittuario.

[5] Cfr. Gambino F., Problemi di rinegoziare, Giuffrè, Milano, 2004 e Tuccari E., Sopravvenienze e rimedi nei contratti di durata, CEDAM, 2018.

[6] Frignani A., La hardship clause nei contratti internazionali e le tecniche di allocazione dei rischi negli ordinamenti di civil e di common law, Rivista di Diritto Civile, CEDAM, 1979.

[7] Bortolotti F., Il contratto Internazionale, Wolters Kluwer – CEDAM, 2017.

[8] Ad esempio, contratti che coinvolgono paesi politicamente instabili potranno prevedere clausole di hardship che tengano in conto eventuali crisi di sistema (i.e. golpe) che, seppur incerte, per certi versi possono considerarsi, in astratto, prevedibili.

[9] Fornasari R., L’intervento giudiziale sul contratto: pronunce arbitrali e politica del diritto, Contratto e Impresa, CEDAM, 2016.