Consorzio nelle gare: la questione della perdita dei requisiti

I fatti ad oggetto del giudizio

La vicenda trae origine dalla gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del collettamento del sistema fognario delle acque nere per un importo complessivo superiore alle soglie europee.

Dopo avere pronunciato aggiudicazione in favore del Consorzio, viene disposto da parte della stazione appaltante l’annullamento in autotutela in quanto dagli accertamenti finalizzati alla verifica dei requisiti è risultato che in un periodo di tempo il Consorzio ha perso l’attestazione di qualificazione SOA, derivante dal venir meno della partecipazione al consorzio di una propria consorziata.

Il Consorzio X aggiudicatario al momento della presentazione dell’istanza di partecipazione possedeva la qualificazione in base al principio del cd “cumulo alla rinfusa”, tramite la propria consorziata Y, la quale la derivava da un rapporto di avvalimento con l’impresa Z.

Accadeva però che il rapporto tra la consorziata Y e l’impresa Z veniva meno e l’organismo di attestazione SOA dichiarava decaduta la prima dall’attestazione di qualificazione. Solo successivamente venivano aggiornate le attestazioni di qualificazioni del Consorzio con l’aggiunta della categoria temporaneamente venuta meno.

L’ordinanza di rimessione

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato viene chiamata a pronunciarsi sulla seguente questione:

“se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori”.

In particolare, il quesito verte ad accertare se, nel caso di consorzio stabile, la consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, da cui il consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ex art. 47, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 (ratione temporis vigente), debba essere considerata soggetto terzo rispetto all’organismo consortile.

Il consorzio stabile

Occorre, in primo luogo, trattare la distinzione tra consorzio stabile, prevista dall’ art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, e consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. del Codice civile.

Il consorzio ordinario non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare le azioni degli imprenditori riuniti. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine. Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio.

È diverso per i consorzi stabili. Questi, ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, sono costituiti tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

Il riferimento alla “comune struttura di impresa” è ciò che qualifica e distingue maggiormente il consorzio stabile dal consorzio ordinario, tale elemento è una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio, le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

Il meccanismo del cumulo alla rinfusa

Il meccanismo del cumulo alla rinfusa deriva dall’art. 31 comma 1 del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, vigente all’epoca dei fatti di causa, per il quale: I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni.

L’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ha abrogato tale disposizione, ripristinando l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, i quali sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

La sentenza

Al quesito sopra formulato, volto ad accertare se nel caso di consorzio stabile, la consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori debba essere considerata soggetto terzo rispetto all’organismo consortile, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 5 del 18/03/2021 da risposta affermativa.

Le argomentazioni sopra formulate in relazione al cumulo di requisiti necessari alla partecipazione, necessita di un distinguo, riguardo ai legami che si instaurano nell’ambito della gara, tra consorzio stabile e consorziate, a seconda se queste ultime siano o meno designate per l’esecuzione dei lavori.

Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante. Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

Si è dinanzi, in quest’ultimo caso, ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità. Tale osservazione è sufficiente a giustificare l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti. Non v’è ragione per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato “non designato”, un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all’avvalimento. Nell’uno, come nell’altro caso, in virtù dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti, ove il requisito “prestato” venga meno, l’impresa avvalsa potrà, rectius, dovrà essere sostituita.

Al fine di garantire chiarezza e certezza al quadro esegetico complessivo l’Adunanza Plenaria aggiunge che la chiave interpretativa innanzi delineata non tocca la perdurante validità del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza 8/2015, né il più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (salvi i casi previsti della legge nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese). La sostituzione è appunto lo strumento nuovo e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, consente quella continuità predicata dall’Adunanza Plenaria nel 2015, in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell’ausilio di operatore terzi. Trattasi di un “istituto del tutto innovativo”, secondo la definizione datane dal Consiglio Stato (sez. III, n. 5359/2015) e dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (C-223/16 del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni s.r.l.). Esso restituisce al soggetto avvalso la sua vera natura di soggetto che presta i requisiti al concorrente, senza partecipare alla compagine e all’offerta da questa formulata e risponde all’esigenza, stimata superiore, di evitare l’esclusione del concorrente, singolo o associato, per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili. Esigenza quest’ultima evidentemente strumentale a stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può contare sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti o perda i requisiti prescritti, potrà procedere alla sua sostituzione senza il rischio di essere, solo per questa circostanza, estromesso automaticamente dalla procedura selettiva (Cons. Stato, sez. V, nn. 69/2019; 2527/2018; 1101/2018).

Il principio di diritto

L’Adunanza Plenaria chiamata a pronunciarsi in materia del possesso di requisiti del consorzio formula il seguente principio di diritto: La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

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