Con il D.L. n. 99 del 25/06/2017 sono state previste disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa (lca) di Veneto Banca spa e Banca Popolare di Vicenza spa; con decreto n. 186 del Ministero dell’Economia del 25/06/2017 Veneto Banca spa e Banca Popolare di Vicenza spa sono state poste in lca con continuazione dell’esercizio dell’impresa bancaria ai fini del perfezionamento della cessione di azienda prospettata nel d.l. e sono stati insediati i liquidatori.
Con il citato decreto legge n. 99 del 25/06/2017 è stata autorizzata la cessione di attività e passività costituenti l’azienda delle Banche Venete poste in liquidazione, prevedendosi espressamente, all’art. 3, comma 2°, la responsabilità del cessionario dell’azienda per tutti i debiti “ricompresi nel perimetro della cessione ai sensi del comma 1°”, esonerando il cessionario dalle obbligazioni derivanti da alcune particolari passività specificamente individuate e cioé quelle che non rientrano nel novero di quelle indicate all’art. 52 d.lgs 180/2015, non riguardano debiti nei confronti degli azionisti e/o obbligazionisti subordinati e, in caso di contenzioso, derivano da controversie formalizzate e sorte prima del trasferimento dell’azienda (e cioè prima del 26/06/2017).
Di conseguenza, con contratto di cessione del 26/06/2017, le Banche Venete in lca hanno ceduto e Intesa Sanpaolo s.p.a. (ISP spa) ha acquistato, in qualità di soggetto cessionario individuato, “attività, passività e rapporti giuridici …. il tutto come meglio precisato e dettagliato nel successivo articolo 3 e che nel complesso sono definiti ai fini del presente contratto come l’“Insieme Aggregato” (art. 1.1.1.). Il contratto di cessione prevede, inoltre, che “L’insieme aggregato è composto dai seguenti beni alla data di esecuzione….:…le Attività Incluse di VB e le Passività Incluse di VB” (art. 3.1.1) e che per passività “incluse”, facenti parte dell’insieme aggregato transitato a ISP spa, “si intendono i singoli debiti, passività, obbligazioni e impegni, di (….) VB che derivano da rapporti interni e funzionali all’esercizio dell’impresa bancaria…tra cui in particolare:……(vii) i contenziosi civili (e relativi effetti negativi, anche per oneri e spese legali) relativi a giudizi già pendenti alla Data di Esecuzione, diversi da controversie con azionisti delle Banche in LCA e con obbligazionisti….(di seguito il contenzioso pregresso) nonché i relativi fondi” (art. 3.1.2. (b)). Ai sensi dell’art. 3.1.4 “Restano in ogni caso esclusi dall’oggetto del presente Contratto (…) le Passività Escluse. Ai fini del presente Contratto:(…)b) per Passività Escluse si intende ogni passività, obbligazione, debito (….) che non siano considerate come Passività Incluse. A titolo esemplificativo, ma non esaustivo, costituiscono Passività Escluse e quindi non fanno parte dell’Insieme Aggregato e non saranno trasferiti a ISP:….vi) qualsiasi contenzioso ….. diverso dal Contenzioso Pregresso”.
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Il problema
A seguito della messa in lca e del successivo contratto di cessione intercorso tra le Banche Venete in lca e Isp spa è sorto un contrasto in relazione alla sorte dei numerosi giudizi civili pendenti tra i correntisti e le Banche Venete, aventi ad oggetto la ripetizione dei pagamenti effettuati, e non dovuti, di interessi passivi ultralegali, interessi passivi anatocistici e usurari, commissioni di massimo scoperto e altre commissioni e spese variamente denominate che i correntisti assumevano essere state addebitate illegittimamente nel corso dei rapporti di conto corrente, per violazione delle norme del codice civile e del testo unico bancario (TUB). Questo contributo si pone l’obiettivo di offrire una soluzione al problema.
La soluzione prospettata
Il dato normativo di partenza è rappresentato dal d.l. 99/2017, poi convertito in l. 121/2017, che all’art. 1 “disciplina l’avvio e lo svolgimento della liquidazione coatta amministrativa …di Veneto Banca spa”, attraverso l’adozione, da parte del MEF, di uno o più decreti con i quali disporre la lca delle banche venete (cfr. art. 2 lett.a), la continuazione, ove necessario, dell’esercizio dell’impresa o di determinati rami di attività (cfr. art. 2 lett. b) e la cessione da parte dei commissari liquidatori, di cui al successivo art. 3. Ai sensi di quest’ultima norma (art. 3), i commissari liquidatori, “…provvedono a cedere ad un soggetto, individuato ai sensi del comma 3, l’Azienda, suoi singoli rami, nonché beni, diritti e rapporti giuridici individuabili in blocco, ovvero attività e passività anche parziali o per una quota di ciascuna di esse…Restano in ogni caso esclusi dalla cessione anche in deroga all’art. 2741 del codice civile….a) le passività indicate all’art. 52, comma 1, lettera a), punti i, ii, iii e iv del decreto legislativo 16 novembre 2015 n. 189; b) i debiti delle banche nei confronti dei propri azionisti e obbligazionisti subordinati derivanti dalla commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate…c) le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa, e le relative passività”. L’art. 4 d.l. 99/2017 (comma 1° lettera c), prevede che il MEF, anche in deroga alle norme di contabilità dello Stato “ concede la garanzia dello Stato, autonoma e a prima richiesta, sull’adempimento degli obblighi a carico del soggetto in liquidazione derivanti da impegni, dichiarazioni e garanzie concesse dal soggetto in liquidazione nel contratto di cessione, per un importo massimo pari alla somma tra euro 1.500 milioni e il risultato della differenza tra il valore dei contenziosi pregressi dei soggetti in liquidazione, come indicato negli atti di causa, e il relativo accantonamento a fondo rischi, per un importo massimo di euro 491 milioni;».
Scopo e finalità del d.l. n. 99/2017 (cfr. art. 3) erano quelli di agevolare il trasferimento dell’azienda già facente capo a VB spa, esentando il cessionario ISP spa dagli oneri connessi ad alcune passività puntualmente individuate: e cioè, da un lato, quelle nei confronti di soggetti che, per definizione, sopportano il c.d. “rischio di impresa” (nella sostanza, cioè, i debiti nei confronti degli azionisti e i titolare di obbligazioni subordinate o postergate); dall’altro, quelle derivanti da possibili ed eventuali controversie future. Tale scopi e previsioni sono ribadite letteralmente dalle parti nel contratto di cessione azienda del 26/06/2017.
Infatti, l’art. 1.1.1 del contratto di cessione del 26/06/2017, stipulato in esecuzione del d.l., prevede che “Il presente contratto viene perfezionato per l’acquisto da parte di ISP di certe attività, passività e rapporti giuridici (….) il tutto come meglio precisato e dettagliato nel successivo art. 3 e che nel complesso sono definiti ai fini del presente contratto come “Insieme aggregato”. Ai sensi del successivo art. 3.1.1 “L’insieme aggregato è composto dai seguenti beni alla data di esecuzione…..le Attività Incluse di VB e le Passività Incluse di VB”. In particolare, per passività “incluse”, facenti parte dell’insieme aggregato transitato a ISP, ai sensi dell’art. 3.1.2 lett. (b) (vii) del contratto 26/06/2017, si intende letteralmente quanto segue: “Per passività Incluse si intendono i singoli debiti, passività, obbligazioni e impegni, di (….) VB che derivano da rapporti interni e funzionali all’esercizio dell’impresa bancaria…tra cui in particolare:……(vii) i contenziosi civili (e relativi effetti negativi, anche per oneri e spese legali) relativi a giudizi già pendenti alla Data di Esecuzione, diversi da controversie con azionisti delle Banche in LCA e con obbligazionisti….(di seguito il contenzioso pregresso) nonché i relativi fondi” (cfr. art. 3.1.2. (b) contratto). Ai sensi dell’art. 6 del contratto per “Data di esecuzione” si intende il “26 giugno 2017” (cfr. art. 6.1. contratto). Ai sensi dell’art. 3.1.4 (b) (vi) del contratto di cessione 26/06/2017 “Restano in ogni caso esclusi dall’oggetto del presente Contratto (…) le Passività Escluse. Ai fini del presente Contratto:(…)b) per Passività Escluse si intende ogni passività, obbligazione, debito… che (….) non siano correttamente evidenziate nella contabilità aziendale ovvero non siano considerate come Passività Incluse. A titolo esemplificativo, ma non esaustivo, costituiscono Passività Escluse e quindi non fanno parte dell’Insieme Aggregato e non saranno trasferiti a ISP:….vi) qualsiasi contenzioso ….. diverso dal Contenzioso Pregresso…”.
Dalla lettura combinata della regolamentazione normativa e contrattuale si desume la cessione ad ISP del numeroso contenzioso pendente alla data di cessione (escluse le ipotesi specificamente menzionate) tra i correntisti e le Banche Venete, avente ad oggetto la ripetizione di indebito oggettivo dei pagamenti effettuati, e non dovuti, di interessi passivi ultralegali/anatocistici/usurari, commissioni di massimo scoperto e altre commissioni e spese variamente denominate che i correntisti deducono essere state addebitate illegittimamente nel corso dei rapporti di conto corrente, per violazione delle norme del codice civile e del testo unico bancario (TUB).
Le espressioni utilizzate dal legislatore e dai contraenti, secondo il canone legale di ermeneutica contrattuale rappresentato dal “senso letterale delle parole” e delle espressioni usate dai contraenti, ex art. 1362, comma 1°, c.c. in coerenza all’art. 3 comma 1° lettera b) c) e all’art. 4 del d.l. n. 99/2017, non lasciano adito a dubbi, in quanto includono espressamente nelle passività incluse, facenti parte dell’insieme aggregato, derivanti da rapporti funzionali all’esercizio dell’impresa bancaria, le controversie sorte prima della data di esecuzione del contratto (26.6.2017) ed aventi ad oggetto debiti delle Banche Venete derivanti dai rapporti di conto corrente. In tal modo i contraenti hanno rispettato la volontà del legislatore, che ha imposto di ricondurre al perimetro della cessione tutte le passività delle Banche Venete che non rientrano nel novero di quelle indicate all’art. 52 del d.lgs. 180/ 2015, non riguardano debiti nei confronti degli azionisti e/o obbligazionisti subordinati e, in caso di contenzioso, derivano da controversie formalizzate e sorte prima del trasferimento dell’azienda (e cioè prima del 26/6/2017).
Gli articoli di legge e contrattuali sopra menzionati fanno unicamente riferimento ai “contenziosi pregressi”, senza distinguere se gli stessi si riferiscano a rapporti esauriti o meno all’epoca della messa in lca delle Banche Venete e tale differenziazione neppure è contemplata nelle relazioni al disegno di legge della legge di conversione del DL citato, le quali pongono come unica ragione di discrimine quella temporale, a seconda, cioè, che si tratti di controversie già pendenti o non ancora pendenti al 26.06.2017 (“data di esecuzione” del contratto,cfr. art. 6.1.1. contratto cessione azienda), specificando che tutte le controversie pendenti al 26/06/2017 sono trasferite a ISP spa, ad eccezione di quelle specificatamente indicate (inerenti a obbligazioni subordinate o azioni). La normativa e il contratto presentano, del resto, una loro coerenza laddove vogliono limitare la cessione ai soli contenziosi già pendenti, per i quali è ricostruibile un costo già al momento della cessione, escludendo le liti successive, imprevedibili (anche nella loro portata economica) al momento della cessione.
A nulla varrebbe sostenere che il debito della Banca, nei confronti dei correntisti, avente ad oggetto la restituzione di interessi e competenze addebitate illegittimamente nel corso del conto corrente, non faccia parte delle passività trasferite a ISP spa nei casi in cui sia riferito a rapporti di conto correnti chiusi prima dell’atto di cessione e quindi non funzionali all’esercizio dell’impresa bancaria, per usare la terminologia del contratto di cessione. Infatti, nelle Passività Incluse, facenti parte dell’insieme Aggregato trasferito a ISP spa, non sono compresi i rapporti funzionali all’esercizio dell’impresa bancaria, bensì i debiti derivanti dai suddetti rapporti. E’ perciò irrilevante che i rapporti siano stati chiusi prima della cessione, giacché ciò che conta è che da un rapporto di conto corrente (per definizione, parte integrante della funzione bancaria) derivi un debito della banca che sia stato oggetto di controversia già prima della cessione (nel nostro caso, l’obbligo di restituzione dell’indebito pagato, e non dovuto, per mancanza di una valida causa debendi delle annotazioni a debito di interessi, commissioni e spese).
Non può esservi dubbio sul fatto che una interpretazione del contratto di cessione che escluda dalle Passività Incluse i contenziosi aventi ad oggetto le azioni di ripetizione dell’indebito oggettivo relative a rapporti di conto corrente, chiusi dalla banca con apparente saldo zero prima della intervenuta cessione a ISP spa, sia fortemente pregiudizievole delle ragioni dei correntisti della Banca entrata in crisi, tenuti, in questa prospettiva, a insinuarsi nel passivo della procedura con il rischio di non vedere soddisfatte le proprie ragioni, in ragione della natura chirografaria del proprio credito. Pertanto, proprio l’opponibilità del contratto di cessione ai terzi interessati (tra i quali vi sono i correntisti che come nella fattispecie sono impegnati in azioni di ripetizione), ex art. 3 contratto, impone un’operazione di interpretazione del medesimo che, a tutela di questi ultimi, ne valorizzi la lettura secondo buona fede ai sensi dell’art. 1366 c.c e secondo le espressioni utilizzate dai contraenti.
Si consideri, inoltre, che l’esplicita inclusione contrattuale dei contenziosi civili “relativi a giudizi già pendenti” sarebbe in realtà priva di significato se riferita soltanto alle passività derivanti da giudizi relativi a rapporti contrattuali ancora pendenti; per questi, infatti, il subentro e la responsabilità del cessionario sono già conseguenza diretta della previsione contenuta dall’art. 2558 c.c. relativa al passaggio dei contratti in corso e dell’automatico trasferimento a Banca Intesa- peraltro sancito, come sopra esposto, dallo stesso Contratto di Cessione all’art. 3.1.2., (a), punto (ii) che prevede tra le attività incluse “Per attività incluse si intendono i singoli…rapporti delle banche, ..tra ui in particolare….(ii) i contratti attinenti la raccolta diretta ..ed ivi inclusi…a mero titolo esemplificativo…rapporti di conto corrente..” (art. 3.1.2 (a) (ii))– di tutti i diritti e di tutti gli obblighi già facenti capo a Veneto Banca nei confronti dei propri correntisti, sicché la previsione relativa ai “Contenziosi Pregressi”, contenuta nell’art. 3.1.2 (b) (vii) del contratto di cessione azienda 26/06/2017 finirebbe per rappresentare un’inutile ripetizione di quanto già altrove disposto, sia dalla legge, che dallo stesso Contratto di Cessione.
In altri termini, e per quanto ora interessa, con riferimento alle cause aventi ad oggetto la ripetizione di indebito di spese, interessi e commissioni, ad avviso dello scrivente, l’art. 3 del decreto legge n. 99/2017 ha posto, ai commi 1 e 2, un criterio discretivo di carattere meramente “temporale”, regolando il subingresso del cessionario in tutte quelle derivanti da procedimenti già pendenti alla data del trasferimento d’azienda ed escludendo, invece, dal perimetro della cessione, le sole passività relative a controversie sorte in un periodo successivo al predetto trasferimento. Peraltro, si tratta di un criterio condivisibile, considerato che, nel contesto di una operazione di cessione d’azienda, mentre le passività derivanti da contenziosi già pendenti sono, per loro natura, annotate nella contabilità e nei fondi rischi del soggetto cedente, adeguatamente valutabili ex ante dal cessionario (e ciò anche ai fini della definizione del corrispettivo della cessione), quelle derivanti invece da controversie non ancora incardinate (ad esempio davanti l’autorità giudiziaria o l’organismo di mediazione), o neppure minacciate con diffida, non risultano stimabili in modo altrettanto obiettivo. D’altronde, che l’intento del legislatore fosse in effetti quello appena rappresentato (e cioè quello, in presenza dei contenziosi bancari in esame già pendenti, di rendere il cessionario dell’azienda direttamente responsabile, quanto meno nei confronti dei terzi, delle relative passività), si desume anche da un’altra disposizione del decreto legge n. 99/2017. In particolare rileva, ai fini in discorso, l’art. 4 del decreto citato, che prevede, in favore del cessionario dell’azienda ISP spa, il riconoscimento di una «garanzia dello Stato, autonoma e a prima richiesta, sull’adempimento degli obblighi a carico del soggetto in liquidazione nel contratto di cessione, per un importo massimo pari alla somma tra euro 1.500 milioni e il risultato della differenza tra il valore dei contenziosi pregressi dei soggetti in liquidazione, come indicato negli atti di causa, e il relativo accantonamento a fondo rischi». Tale disposizione, al pari di quella contenuta nel precedente art. 3 del decreto, nuovamente rinvia – per la distinzione tra le passività “controverse” destinate ad essere trasferite in capo al cessionario e quelle che rimangono invece a carico della procedura di liquidazione – al solo criterio temporale della pendenza della lite alla data della cessione, offrendo allo stesso cessionario dell’azienda, così gravato delle responsabilità potenzialmente derivanti da tutti i contenziosi pregressi trasferiti, il “privilegio” di poter beneficiare della garanzia autonoma dello Stato nell’ipotesi in cui i fondi già accantonati da Veneto Banca in relazione ai medesimi contenziosi dovessero rilevarsi insufficienti. Ma non è tutto. Se, infatti, il decreto legge n. 99/2017 annovera, tra le passività destinate ad essere trasferite in capo al cessionario, quelle relative a contenziosi pendenti alla data della cessione dell’azienda, alla stessa conclusione conduce la lettera del Contratto di Cessione in concreto intercorso tra le Banche Venete e ISP spa. Infatti, l’art. 3.1.2., lettera b), punto vii, di detto Contratto – in conformità alle linee direttrici tracciate dagli artt. 2558, comma 1, e 2560, comma 2, c.c. e 1, 3 e 4 del decreto legge n. 9/2017 e nel rispetto del mero criterio “temporale” ivi sancito – menziona espressamente, tra le “Passività Incluse”, quelle appunto derivanti da «i contenziosi civili (e relativi effetti negativi, anche per oneri e spese legali), relativi a giudizi già pendenti alla Data di Esecuzione (il “Contenzioso Pregresso”)», escludendo dal perimetro della cessione (con previsione anch’essa coerente con il dettato di legge) i soli contenziosi non ancora pendenti (oltre a quelli riguardanti le controversie con azionisti delle Banche in lca o con obbligazionisti convertibili e/o subordinati). Si consideri, inoltre, che l’art. 4 del cit. d.l. 99/2017 ha previsto una garanzia prestata dallo Stato, a prima richiesta e a favore del cessionaria ISP spa, pari a un miliardo e mezzo di euro, finalizzata a coprire eventuali differenze che dovessero emergere tra il valore dei contenziosi pendenti del soggetto in lca e l’ammontare dei fondi accantonati dalla Banca in lca per far fronte alla stessa tipologia di rischio (il c.d. Contenzioso pregresso, sorto prima della cessione) e che l’art. 2.4.3 del contratto di cessione ha riconosciuto a ISP spa l’importo di 3,5 miliardi di euro per consentirle il mantenimento dei coefficienti patrimoniali incisi dalla presa in carico dell’Insieme Aggregato, comprensivo dei contenziosi pregressi, a cui si è aggiunto un ulteriore contributo di 1,285 miliardi di euro finalizzato alla diversa azione di integrazione e ristrutturazione (cfr. art. 4 lett. D d.l. 99/2017), confermando ancora una volta il trasferimento a ISP spa dei contenziosi civili oggetto della presente trattazione e cioè i contenziosi aventi ad oggetto i debiti delle Banche Venete derivanti da azioni di ripetizione di indebito oggettivo promosse dai correntisti per la restituzione di interessi/spese e commissioni variamente denominate che i correntisti deducono essere state addebitate illegittimamente (e pagate) nel corso dello svolgimento dei rapporti di conto corrente, per violazione delle norme del testo unico bancario e del codice civile.
Ulteriormente approfondendo, evidenziamo che l’art. 2558, comma 1°, cc stabilisce che “se non è stabilito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale” e l’art. 2560, comma 2°, cc stabilisce che in caso di trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori. Al pari di tutte le spa – al momento della ricezione della istanza di mediazione o della citazione introduttiva – le Banche Venete hanno dovuto, in ossequio ai principi generali di veridicità e correttezza delle rappresentazioni contabili, registrare nei propri “fondi rischi” le passività potenziali derivanti dalle (o collegate alle) richieste restitutorie dei correntisti. Come è noto, i c.d. fondi per rischi ed oneri rappresentano delle vere passività, ma si caratterizzano o per la non certezza bensì mera probabilità dell’esborso, in caso di certezza di questo – per l’indeterminatezza dell’ammontare o della data di sopravvenienza. E che ciò, in concreto, sia stato fatto è la stessa Veneto Banca a confermarlo, avendo espressamente dichiarato e garantito, nel Contratto di Cessione (cfr. Allegato E contratto 26.06.2027), che “le scritture contabili delle banche in lca nelle quali sono state iscritte le attività incluse e le passività incluse …sono aggiornate e complete; esse sono state tenute in conformità alla disciplina applicabile e ai principi contabili e riportano tutte le operazioni che devono essere ivi registrate. Le attività incluse e le passività incluse …sono rappresentate in modo fedele, chiaro e corretto, unitamente ai relativi fondi e accantonamenti, che sono quantificati in odo adeguato. I beni e rapporti compresi nell’Insieme aggregato sono valutati e iscritti a valori veritieri e corretti, le attività incluse non sono sovrastimate e le passività non sono sottostimate” (contratto 26.06.2017, allegato E art. 2) , dunque confermando che il proprio ultimo bilancio è redatto in applicazione dei principi contabili ed è conforme alle norme di legge e alle istruzioni di vigilanza applicabili, rappresentando in modo veritiero, completo e corretto la situazione patrimoniale, non omettendo di dar conto di debiti, impegni, obbligazioni, sopravvenienze passive, minusvalenze, rischi e passività di qualsivoglia genere.
Per tali giustificati motivi, lo scrivente ritiene che i contenziosi civili pendenti tra i correntisti e le Banche Venete, alla data del 26/06/2017, aventi ad oggetto la ripetizione dei pagamenti effettuati, e non dovuti, di interessi, commissioni e spese addebitate in conto corrente siano stati trasferiti a Intesa Sanpaolo spa e che pertanto quest’ultima sia legittimata passivamente e successore a titolo particolare nei rapporti e nei giudizi in corso al momento della dichiarazione di lca, sempre che il processo interrotto sia stato tempestivamente riassunto nei termini e nelle forme di legge.
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