Green pass obbligatorio: le procedure per imprese e studi professionali

Le modalità del controllo

In prima battuta, si evidenziano alcuni temi da tener presenti nell’elaborare le modalità delle verifiche. La disposizione, nel prevedere l’obbligo di verifica, rimette al datore di lavoro l’obbligo (sanzionato in via amministrativa) di elaborare, entro il 15 ottobre 2021, le modalità di tale processo.

a) Il controllo a campione. 

Per quanto il controllo possa essere anche a campione, riteniamo opportuno sollecitare una particolare attenzione a tale eventuale scelta, in quanto questa modalità – per quanto evidentemente semplificativa degli adempimenti – non sembra pienamente coerente con né con l’obbligo generalizzato e sanzionato di possesso del green pass, né con la logica sostanziale e prevenzionale di impedire a chiunque sia privo di certificato di fare ingresso in azienda.
b) Il momento del controllo.

Il controllo dovrebbe essere adottato “preferibilmente”, quindi non necessariamente, all’ingresso. Un controllo diffuso all’ingresso risponde sicuramente alle finalità sostanziali, mentre una verifica randomica durante l’attività non consente di assicurare né che in azienda non siano presenti lavoratori senza green pass, né di impedire efficacemente la diffusione del virus.
Il controllo (anche a campione) successivo all’ingresso nel luogo di lavoro rischia anche di generare contenziosi a causa del differente trattamento sanzionatorio, in quanto si potrebbe ritenere che la scelta possa essere discriminatoria: un lavoratore controllato durante il lavoro che non ha il certificato, oltre alla sanzione amministrativa, potrebbe essere licenziato (restano, infatti, in vigore le sanzioni contrattuali), mentre se lo stesso controllo fosse stato adottato all’ingresso vi sarebbe solamente la sospensione dalla retribuzione, con preclusione di ogni sanzione disciplinare, soprattutto di natura estintiva del rapporto di lavoro.

c) Conseguenze operative della mancata presentazione del certificato

Il lavoratore che comunichi di non possedere il green pass o che non possa fare ingresso in azienda per mancanza del certificato viene considerato assente ingiustificato fino alla sua presentazione in azienda con un documento valido. Ciò impone al datore di datore di registrare e gestire l’assenza del lavoratore e il controllo del rientro con green pass valido.
Si ritiene che la comunicazione da parte del lavoratore del mancato possesso di green pass debba in ogni caso precedere l’ingresso in azienda , dal momento che, dopo l’ingresso in assenza di certificato, egli è già sanzionabile.
Il fatto che il datore di lavoro sia chiamato, a pena di sanzione amministrativa, a stabilire le modalità del controllo rende dunque necessario organizzare il controllo prevedendone formalmente le procedure e la documentazione per giustificare adeguatamente la comunicazione della violazione al Prefetto. Questo impone di regolare adeguatamente e formalmente la procedura, gli strumenti adottati, i riferimenti all’identità dei soggetti controllati, la formalizzazione del soggetto addetto al controllo (la previsione che debbano sempre in due sembra costituire una tutela per la dimostrazione della correttezza dell’operato di fronte ad eventuali contestazioni), la tracciatura formale della verifica negativa.

Casistica

a. Lavoratore che si reca direttamente nel luogo della prestazione di lavoro e non in azienda

Si verifica spesso l’ipotesi del lavoratore che si reca non in azienda ma direttamente nel luogo ove deve rendere la prestazione. In questo caso, il controllo deve essere operato dal titolare della struttura presso la quale egli si reca (art. 9-septies, co. 2) o anche, nell’ipotesi di trasferta mediante mezzi di trasporto pubblico ultraregionale, dal vettore. In questi casi si ritiene che, per effetto del controllo che dà esito negativo, il datore di lavoro debba imporre un obbligo contrattuale di immediata comunicazione. Esso potrebbe, ad esempio, fondarsi sulla previsione di un obbligo
contrattuale di comunicazione da parte del committente (es. mancato accesso nel luogo di svolgimento della prestazione) o dello stesso lavoratore (es. mancato accesso al treno) al datore di lavoro del prestatore non ammesso al lavoro ovvero colto senza certificato all’interno del luogo di lavoro. Teoricamente, lo stesso modello
potrebbe essere adottato anche per i lavoratori in trasferta all’estero.

b. Il lavoro in turni
Altra ipotesi riguarda il lavoro in turni, anche notturni. In questa situazione, sembra opportuno che il controllo sia affidato al personale della vigilanza (dal momento che, se si esegue attività lavorativa, detto personale debba sempre essere presente in azienda).

c. Individuazione del perimetro aziendale

Altra questione riguarda il concetto di accesso nei luoghi in cui è svolta l’attività lavorativa, ossia se debba intendersi il perimetro aziendale esterno ovvero l’accesso all’interno dei luoghi della produzione. Premesso che si tratta di una valutazione legata all’organizzazione di ciascuna azienda, il rischio viene introdotto nel momento in cui si entra nei luoghi accessibili alla comunità lavorativa. La norma non fa alcun riferimento ai luoghi al chiuso: si pensi, quindi, al cantiere edile ovvero all’azienda che dispone, all’interno del recinto aziendale ma al di fuori del perimetro produttivo,
luoghi per il deposito di materiali o ambiti ai quali accedono i fornitori esterni. Ne consegue che sembra opportuno dare una accezione estensiva alla nozione di luogo di lavoro.

d. Sistemi di controllo del green pass collegati/integrati a quelli di rilevazione delle presenze

Come anticipato, alla verifica del green pass si provvede mediante scansione del QR Code e senza raccogliere/registrare alcuna informazione inerente alla certificazione.
Sotto il profilo giuridico, un sistema di verifiche dei green pass collegato/integrato con quelli di rilevazione delle presenze deve assicurare la mancata registrazione dei dati della certificazione.

e. Eventuali contenziosi sul titolo che consente il rilascio del green pass per l’accesso al luogo di lavoro
Quanto ai documenti che legittimano l’accesso, al momento attuale essi possono essere solamente due: il green pass (emesso per una delle tre causali note, vaccinazione, guarigione e tampone negativo) o il certificato di esenzione (regolato dalla circolare 4 agosto 2021 del Ministero della salute).

In particolare, a supporto dell’eventuale adozione di tamponi in situazioni di emergenza al fine di consentire l’accesso al luogo di lavoro, si evidenzia che il tampone che legittima il rilascio del green pass è (Dl 52/2021, art. 9, co. 1, lett. d) il “test antigenico rapido: test basato sull’individuazione di proteine virali (antigeni) mediante immunodosaggio a flusso laterale, riconosciuto dall’autorità sanitaria ed effettuato da operatori sanitari o da altri soggetti reputati idonei dal Ministero della salute”.

La legge 16 settembre 2021, n. 126, nel convertire, con modificazioni, il Dl 105/2021, ha introdotto l’ulteriore modalità di esecuzione del tampone molecolare “su campione salivare e nel rispetto dei criteri stabiliti con circolare del Ministero della salute, con esito negativo al virus SARS-CoV-2”.
Inoltre, si ricorda che la certificazione verde COVID-19 rilasciata sulla base del tampone ex art. 9, co. 2, lett. c) del Dl 52/2021, ha una validità di quarantotto ore dall’esecuzione del test ed è prodotta, su richiesta dell’interessato, in formato cartaceo o digitale, dalle strutture sanitarie pubbliche, da quelle private autorizzate o accreditate e dalle farmacie che svolgono i test, ovvero dai medici di medicina generale o pediatri di libera scelta.
Si ricorda, da ultimo, che la legge 16 settembre 2021, n. 126, nel convertire, con modificazioni, il Dl 105/2021, ha, tra l’altro, esteso la durata del green pass “vaccinale” a 12 mesi.

f. L’onere economico del tampone

La norma, prevedendo il divieto di accesso nel luogo di lavoro senza green pass valido, pone evidentemente a carico del soggetto obbligato l’onere economico della esecuzione del tampone, posto quale requisito di legge per l’accesso al
lavoro.
Assumerlo a carico dell’azienda, al di là dell’onere, sarebbe incongruente con la scelta della vaccinazione quale strumento di precauzione e di natura sociale.
A questo proposito, si ricorda che la più recente giurisprudenza ha precisato che, nell’ottica del legislatore la presentazione del test in sostituzione del certificato comprovante l’avvenuta gratuita vaccinazione costituisce una facoltà rispettosa del diritto del ricorrente a non sottoporsi a vaccinazione ed è stata prevista nell’esclusivo
interesse di quest’ultimo, e, conseguentemente, ad una sommaria delibazione, non  appare irrazionale che il costo del tampone venga a gravare sul soggetto che voglia beneficiare di tale alternativa.

g. Il green pass è obbligatorio anche per prestazioni lavorative brevi? Sì.

La norma non consente distinzioni, né quanto alla durata della prestazione, né per quanto riguarda il fatto che il luogo è frequentato da persone senza green pass. Quindi, qualsiasi lavoratore si rechi in luoghi presso i quali eseguire la prestazione lavorativa, deve essere controllato tanto dal datore di lavoro titolare del rapporto di lavoro,
quanto del datore di lavoro titolare del luogo nel quale viene svolta la prestazione, benché di breve durata. Si faccia il caso del trasportatore che si reca in un supermercato per il deposito della merce, dove gli utenti evidentemente non sono obbligati ad avere il green pass. Ovviamente il trasportatore deve possedere un green pass, che deve essere stato controllato dal datore di lavoro titolare del rapporto di lavoro e dal titolare dell’esercizio presso il quale verrà svolta l’attività di consegna.

h. L’obbligo di possesso del green pass vale anche per i lavoratori stranieri che, ai fini dell’accesso in Italia, non sono tenuti al possesso del green pass?

Sì, in quanto la norma dispone, senza eccezioni, l’obbligo del possesso del green pass. Si consiglia, quindi, di informare il mittente del nuovo requisito legale posto dal Dl 127/2021.
i. Il possesso del green pass è necessario solamente per lo svolgimento di attività lavorativa e non per altri motivi. Quindi, nel caso di accesso di personale per motivi diversi dal lavoro, non è richiesto alcun documento.

j. Modalità del controllo a campione.

La norma consente di svolgere verifiche secondo le modalità ritenute più opportune da parte del datore di lavoro. Quindi, i controlli potranno anche essere svolti a campione (in alternativa al controllo assiduo e di massa), come anche sommarsi: tuttavia, in presenza del primo, condurre all’interno il controllo a campione non sembra aver senso. La sanzione dipende, quindi, da quando viene esercitato il controllo: prima dell’accesso (assenza ingiustificata senza sanzioni disciplinari e licenziamento) e dopo l’accesso (sanzione amministrativa e disciplinare).

k. Formazione e green pass.

L’attività formativa è svolta in orario di lavoro, per cui sembra difficile ritenere che il lavoratore che partecipa ad un corso di formazione non debba avere il green pass e questo non debba essere controllato (dal datore di lavoro, se il lavoratore fa accesso in azienda) ovvero dal titolare della struttura presso la quale si svolge il corso (con comunicazione dal datore di lavoro dell’eventuale carenza del green pass). Per i seminari, laddove non si tengano in azienda, se esso costituisce parte della giornata lavorativa, può valere lo stesso principio della formazione; non così se la partecipazione al seminario non costituisce orario di lavoro ovvero la formazione è a distanza ed il lavoratore non fa accesso ad alcun luogo di lavoro restando presso il proprio domicilio.

l. Attività associative e, in senso ampio, lavorative.

Se l’attività viene esercitata in orario di lavoro (es. rappresentante sindacale, lavoratore), deve ritenersi che, trattandosi di attività lavorativa, sia richiesto il controllo del possesso del green pass.