I profili prettamente penali del Testo Unico sugli stupefacenti

1. Lo stato attuale del TU 309/90
2. L’ uso esclusivamente personale della sostanza
3. Uso personale vs. “modalità di presentazione della sostanza”
4. La punibilità della detenzione
5. La “lieve entità” nel comma 5 Art. 73 TU 309/90
6. Il parametro della “ quantità “ nel comma 5 Art. 73 TU 309/90
7. Il parametro delle “ circostanze dell’ azione “ nel comma 5 Art. 73 TU 309/90

1. Lo stato attuale del TU 309/90

Negli Anni Duemila, la Normazione penalistica in tema di stupefacenti ha subito talune fondamentali novellazioni, tanto legislative quanto giurisprudenziali. P.e., in primo luogo, il Precedente contenuto in Consulta n. 32/2014 è tornato a distinguere tra sostanze “ pesanti “ ( cocaina, eroina, acidi ed ecstasy ) e sostanze “ leggere “, ammesso e non concesso, sotto il profilo medico-forense, che esistano droghe definibili come “ leggere “. In secondo luogo, il DL 146/2013, convertito nella L. 10/2014, ha trasformato la “ lieve entità “, ex comma 5 Art. 73 TU 309/90, in una fattispecie di reato autonoma, allorquando, nella Normativa pregressa, essa costituiva solamente una circostanza attenuante ( “ Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente Articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’ azione, ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329 “ ). Inoltre, la L. 10/2014 ha provveduto ad abbassare il limite massimo della pena detentiva comminabile ex comma 5 Art. 73 TU 309/90. In terzo  luogo, il DL 36/2014, convertito dalla L. 79/2014, tenuto conto di Consulta 32/2014, ha, nuovamente, riconfermato il maggiore favor sanzionatorio riservato alle cc.dd. “sostanze leggere“, ovverosia all’ haschisch ed alla marjuana.

2. L’ uso esclusivamente personale della sostanza

L’ uso esclusivamente personale delle sostanze stupefacenti, dopo l’ entrata in vigore dell’ Art. 4 ter della Legge Fini-Giovanardi, è passibile di sanzioni soltanto meramente amministrative, anziché penali ( “ Chiunque, per farne uso personale, illecitamente importa, esporta, acquista, riceve  a qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze stupefacenti o psicotrope è sottoposto, per un periodo da due mesi ad un anno, se si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese nelle tabelle I e III previste dall’ Art. 14 e, per un periodo da uno a tre mesi, se si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese nelle tabelle II e IV previste dallo stesso Articolo, a una o più delle seguenti sanzioni amministrative: [ … ] [ ossia, la sospensione della patente di guida … la sospensione della licenza di porto d’ armi … la sospensione del passaporto  … la sospensione del permesso di soggiorno, se cittadino extracomunitario ] “ ). Inoltre, e più nel dettaglio, ex comma 1 bis Art. 75 TU 309/90, i limiti per l’ “ uso personale “, fissati nel DM 11 aprile 2006 e ss.mm.ii sono, per ciascuna sostanza, i seguenti:

1. eroina: QMD: 250 mg di principio attivo. Sostanza lorda in grammi: 1,7, numero assunzioni: 10
2. cocaina: QMD: 750 mg di principio attivo. Sostanza lorda in grammi: 1,6, numero assunzioni: 5
3. cannabis: QMD mg di principio attivo. Sostanza lorda in grammi: 5, numero dosi: 15-20
4. amfetamine: QMD: 500 mg di principio attivo. Sostanza lorda: 5 compresse, numero assunzioni: 5
5. LSD: QMD: 0,150 mg di principio attivo. Sostanza lorda in francobolli: 3, numero assunzioni: 3

Come si può notare, il DM 11 aprile 2006 e ss.mm.ii e, dunque, il comma 1 bis Art. 75 TU 309/90 indicano dei limiti di QMD di natura algebrico-ponderale. Si tratta di una scelta ribadita anche da Cass., SS.UU., 24 maggio 2012, n. 36258, Biondi, la quale, provvidenzialmente, ha soppiantato Cass., SS.UU., 21 giugno 2000, n. 17, Primavera e, più latamente, tutti quei criteri che, in tema di individuazione della QMD, provocano interpretazioni giurisprudenziali eccessivamente arbitrarie e non certo conformi alla ratio suprema della certezza del Diritto. Il DM 11 aprile 2006 e ss.mm.ii, unitamente alle Sezioni Unite Biondi del 2012, ha, nel senso etimologico, “ certificato “ il limite di QMD per ciascuna sostanza, riducendo, per tal via, approcci ermeneutici giurisprudenziali troppo liberi o troppo vincolati a parametri empiricamente privi di senso, come, ad esempio, il criterio della saturazione del mercato locale degli stupefacenti. Degno di nota è pure il fatto che il comma 1 bis Art. 75 TU 309/90 è espressamente applicabile anche ai medicinali psicotropi non regolarmente somministrati da un medico per legittime finalità terapeutiche. A tal proposito, la lett. b) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90 rinvia all’ apposita tabella dei medicinali, sezioni A, B, C e D.

3. Uso personale vs. “modalità di presentazione della sostanza”

Ex lett. a) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90, “ [ Ai fini dell’ accertamento della destinazione ad uso esclusivamente personale della sostanza stupefacente o psicotropa o del medicinale di cui al comma 1, si tiene conto … ] [ … ] della modalità di presentazione delle sostanze stupefacenti o psicotrope, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato, ovvero ad altre circostanze dell’ azione, da cui risulti che le sostanze sono destinate ad un uso esclusivamente personale “. Tutta la Giurisprudenza di legittimità degli Anni Duemila ha esortato ad un’ analisi complessiva e tassativamente contestualizzata di tutte le cinque circostanze ex lett. a) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90. Dunque, fatta salva la fattispecie dei medicinali psicotropi, uno stupefacente si presume destinato al mero “ uso personale “ se.

1. la QMD non supera quella indicata nel DM 11 aprile 2006 e ss.mm.ii
2. la “ modalità di presentazione “ della sostanza esula dall’ ipotesi più grave dello spaccio
3. il “ peso lordo complessivo “ è, in definitiva, riconducibile anch’ esso all’ ipotesi dell’ uso personale
4. il “ confezionamento frazionato “ è anch’ esso collegabile ad un uso esclusivamente personale
5. le “ altre circostanze dell’ azione “ non cagionano fumus boni juris circa una situazione di detenzione per fini di cessione a terzi

Tuttavia, la Corte Suprema, come sempre, impone al Magistrato del merito di contestualizzare sempre e comunque la lett. a) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90, in tanto in quanto la mancanza di anche uno solo dei cinque predetti requisiti rende inapplicabile la categoria normativa dell’ “ uso esclusivamente personale “. Anche Cass., sez. pen. III, 9 ottobre 2014, n. 46610 precisa che, ai fini dell’ accertamento dell’ “ uso personale “, recano pari importanza tutti i cinque criteri-contestualizzatori ex lett. a) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90; dunque, “ il mero superamento [ ponderale, ex Sezioni Unite Biondi del 2012 ] dei limiti tabellari previsti nel DM 11 aprile 2006 e ss.mm.ii, contenente l’ indicazione della QMD riferibile ad un uso esclusivamente personale, non esclude che il Giudice possa comunque attribuire rilievo prevalente agli altri [ quattro ] criteri indicati [ … ] [ dalla lett. a) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90 ] per ritenere la finalità dell’ uso personale e, pertanto, non accreditare la rilevanza penale del fatto, occorrendo una disamina complessiva della vicenda, nella quale si possa ravvisare l’ illecito amministrativo, quando il dato della quantità [ ex Sezioni Unite Biondi del 2012 ] non sia accompagnato da altre circostanze indicative di una destinazione a terzi “. Come si può notare, Cass., sez. pen. III, 9 ottobre 2014, n. 46610 invita il Magistrato del merito, nel contesto della lett. a) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90, a non ipostatizzare la ratio della QMD ex DM 11 aprile 2006 e ss.mm.ii a discapito degli altri quattro parametri contenuti nella Norma qui in esame. Sempre nelle proprie Motivazioni, Cass., sez. pen. III, 9 ottobre 2014, n. 46610 afferma che “ bisogna impedire un sovra-dimensionamento probatorio del dato ponderale dello stupefacente rinvenuto “; dunque, non va assolutizzata nemmeno Cass., SS.UU., 24 maggio 2012, n. 36258, Biondi, giacché “ il dato ponderale non determina alcuna presunzione di destinazione della droga ad un uso non personale “. Ecco, di nuovo, la necessità di una contestualizzazione della QMD ex DM 11 aprile 2006 e ss.mm.ii all’ interno/accanto agli altri quattro elementi della modalità di presentazione, del peso lordo complessivo, del frazionamento frazionato  e della altre circostanze dell’ azione. P.e., a livello di Prassi quotidiana, molto dipende dal frazionamento della sostanza, in tanto in quanto, spesso, QMD ponderalmente scarse possono essere confezionate in parecchie dosi singole destinate al susseguente spaccio. Oppure ancora, sovente, la lett. a) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90 sarà, o meno, applicabile a seconda della modalità di custodia della sostanza illecita. Molto, poi, dipende pure, in sede di sequestro, dal ritrovamento, o meno, di quantitativi di sostanza da taglio. In buona sostanza, la Suprema Corte non assolutizza mai le Sezioni Unite Biondi del 2012 e reputa eventualmente prevalenti e decisivi tutti i cinque elementi probatori contemplati nella lett. a) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90. Per la verità, anche nelle Motivazioni della stessa Cass., SS.UU., 24 maggio 2012, n. 36258, Biondi, la ratio algebrico-ponderale della QMD non veniva fatta assurgere al rango di un dogma assoluto ed incontestabile. Il dovere della contestualizzazione, a carico del Magistrato del merito, è e rimane precettivo anche con afferenza alla lett. a) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90.

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4. La punibilità della detenzione

La “detenzione” di uno stupefacente è penalmente perseguibile soltanto se, sotto il profilo probatorio, sia chiaramente ed ulteriormente indubitabile la “ finalità di spaccio “. Viceversa, la “mera detenzione“ è penalmente perseguibile quando concorrono le ulteriori circostanze del superamento ponderale “ notevole “ della QMD e della presenza di “ altri elementi fattuali “ che non lasciano dubbi circa la “ finalità di spaccio “. Negli Anni Duemila, la Corte di Cassazione discrimina, di solito, l’ uso personale ( penalmente irrilevante ) dallo spaccio ( penalmente rilevante ) a seconda dei seguenti parametri:

1. la quantità ( superiore o inferiore alla QMD indicata nel DM 11 aprile 2006 e ss.mm.ii )
2. la qualità dello stupefacente
3. il reddito del detentore e/o del relativo nucleo familiare
4. la presenza, nel locus commissi delicti, di attrezzature professionali per la pesatura ed il confezionamento dello stupefacente
5. altre “ circostanze-spia “, sintomo indubitabile di un’ attività di spaccio ( p.e., il detentore possiede bilancini di precisione o ha ripartito, confezionato ed occultato lo stupefacente con modalità che lasciano palesemente intravvedere la finalità di spaccio )

Per quanto afferisce alla ratio della quantità, come specificato pocanzi ed alla luce di Cass., sez. pen. III, 9 ottobre 2014, n. 46610, l’ elemento ponderale non va assolutizzato, bensì contestualizzato, tenendo conto anche degli altri quattro criteri ex lett. a) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90. Ciononostante, senz’ altro, un quantitativo enormemente superiore alla QMD ex DM 11 aprile 2006 e ss.mm.ii integra senza dubbio appieno il delitto di “ spaccio “ p. e p. ex Art. 73 TU 309/90. P.e., se la QMD è regolare, ma viene trovato un bilancino, difficilmente il Difensore potrà contestare la detenzione per uso non personale

Molto importante è pure la “ qualità “ dello stupefacente, poiché più la sostanza è “ pura “, più aumenta il fumus boni juris circa una presumibile attività di smercio. Se, inoltre, è oggetto del sequestro anche un precursore o una “ sostanza da taglio “, lo spaccio è conclamato, perché il tossicodipendente non taglia mai la propria dose per uso personale.

Da segnalare è la frequente fattispecie del detentore che non possiede, nemmeno a livello di nucleo familiare, un reddito sufficiente per giustificare la detenzione di un quantitativo discreto di droga. P.e., spesso, lo spacciatore tipico è sorpreso in possesso di molto denaro in contanti, ma non ne sa giustificare verosimilmente la provenienza eventualmente lecita.

Infine, non detiene per uso esclusivamente personale chi, presso il proprio domicilio, ha preparato bilancini, di precisione  e non, sacchetti di nylon già tagliati, scatolini, sacchetti di plastica con la zip, oppure bustine o cartine trasparenti per confezionare sigarette. Sempre con afferenza alla lett. a) comma 1 bis Art. 75 TU 309/90, la detenzione non per uso esclusivamente personale è qualificabile, senza dubbio, come tale in presenza di dichiarazioni confessorie spontanee da parte dei clienti dello spacciatore.

5. La “lieve entità” nel comma 5 Art. 73 TU 309/90

Ex comma 5 Art. 73 TU 309/90, “ salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente Articolo, che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’ azione, ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329 “. Sotto il profilo storico-giuridico, la “ lieve entità “, nella stesura primigenia del TU 309/90, era distinta a seconda che il fatto illecito riguardasse sostanze “ pesanti “, oppure sostanze “ leggere “. Dopodiché, la L. 49/2006 ha soppresso, all’ interno del comma 5 Art. 73 TU 309/90, la differenziazione tra tipologie di stupefacente, pur se un orientamento giurisprudenziale minoritario vorrebbe applicare in maniera automatica l’ istituto della “ lieve entità “ all’ haschisch ed alla marjuana. Da notare è pure che, con la L. 10/2014, il comma 5 Art. 73 TU 309/90 è assurto al rango di fattispecie autonoma di reato, mentre, con la Normativa previgente, la “lieve entità“, dal punto di vista strutturale, costituiva soltanto una circostanza attenuante eventualmente connessa ai delitti pp. e pp. dall’ Art. 73 TU 309/90. Un ulteriore elemento degno di nota consta pure nel fatto che la L. 10/2014 ha notevolmente abbassato la forbice edittale della pena per un fatto di lieve entità, oggi punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni. E’ evidente, dunque, la ratio riduzionistica contenuta in tale intervento novellatorio del 2014, a prescindere dalla distinzione tra, da un lato, cannabinoderivati e, dall’ altro lato, droghe dure come l’ eroina, la cocaina, gli acidi e l’ ecstasy. Sotto il profilo giurisprudenziale, tutti i cinque parametri ex comma 5 Art. 73 TU 309/90 recano pari importanza precettiva e nessun criterio può predominare sugli altri in maniera assoluta ed assolutizzante. In effetti, Cass., sez. pen. IV, 29 gennaio 2014, 15020 ( assai simile a Cass., sez. pen. VI, 28 gennaio 2014, n. 9892 ) precisa che “ il fatto di lieve entità dev’ essere apprezzato considerando [ tutte le cinque variabili ] [ quindi ] i mezzi, le modalità, le circostanze dell’ azione, la qualità e la quantità delle sostanze stupefacenti. In particolare, si configura come fatto di lieve entità quello in cui la condotta sia caratterizzata da una minima offensività penale, deducibile sia dato qualitativo o quantitativo, sia dagli altri [ tre ] parametri richiamati dal comma 5 Art. 73 TU 309/90, e cioè mezzi, modalità e circostanze dell’ azione “. Dunque, come si può notare, Cass., sez. pen. IV, 29 gennaio 2014, n. 15020 nonché Cass., sez. pen. VI, 28 gennaio 2014, n. 9892 impediscono, nel comma 5 Art. 73 TU 309/90, la punibilità di un “reato a pericolosità astratta“. Minore è l’ anti-socialità e l’ anti-giuridicità dell’ atto illecito, minore è pure la risposta sanzionatoria dell’ Ordinamento giuridico. Nelle fattispecie caratterizzate da una “minima offensività penale“ ( Cassazione 15020/2014 e 9892/2014 ) cessa di avere senso la repressione giuridica. Ovverosia, le due summenzionate Sentenze confermano che, senza un danno socio-giuridico apprezzabile, non ha senso parlare di una legittima sanzione penalistica. Il reato è tale solo e soltanto se genera un danno alla pacifica convivenza dei consociati. Tale rifiuto della “ pericolosità astratta “ è confermato pure dall’ Art. 131 bis CP, in tema di “ esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto “, in tanto in quanto, come recita il brocardo germanofono, “ kein Uebel, ohne Schuld “. Per il vero, è utile pure ricordare che la “ non-pericolosità astratta “ del comma 5 Art. 73 TU 309/90 rimane tale anche dopo che la “ lieve entità “ è divenuta reato autonomo, anziché semplice circostanza attenuante. Ciò è rimarcato da Cass., sez. pen. VI, 28 gennaio 2014, n. 9892, ai sensi della quale “ l’ avvenuta trasformazione della fattispecie prevista dal comma 5 Art. 73 TU 309/90 da circostanza attenuante ad ipotesi autonoma di reato non ha comportato alcun mutamento nei caratteri costitutivi del fatto di lieve entità “, nell’ ambito del quale la reazione sanzionatoria dell’ Ordinamento è decisamente attenuata nella misura in cui la pericolosità dell’ infrazione è altrettanto decisamente attenuata. Analogamente, Cass., SS.UU., 24 giugno 2010, n. 35737 ribadisce anch’ essa che “ anche a seguito del’ introduzione della nuova disciplina, il fatto di lieve entità [ per gli stupefacenti ] continua ad essere configurabile nelle ipotesi di minima offensività penale della condotta “. Dunque, pure Cass., SS.UU., 24 giugno 2010, n. 35737 nega, nel Diritto Penale, qualsivoglia ruolo precettivo per i “ delitti a pericolosità astratta “. Peraltro, anche le Motivazioni di Cass., SS.UU., 24 giugno 2010, n. 35737 precisano che i cinque parametri di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/90 godono di eguale cogenza e, quindi, la prevalenza negativa anche di uno solo di tali requisiti è in grado, essa sola, di provocare la non applicabilità della fattispecie della lieve entità del fatto. L’ essenziale, come sempre, è che il Magistrato del merito analizzi e contestualizzi ciascuna delle cinque variabili ex comma 5 Art. 73 TU 309/90. Tale è pure il parere di Cass., sez. pen. IV, 29 gennaio 2014, n. 15020, nel senso che “ ove [ anche ] uno [solo] degli indici previsti dalla legge risulti negativo, ciò ha efficacia assorbente, rendendo ogni altra considerazione priva di incidenza sul giudizio “. Mezzi, modalità, circostanze dell’ azione, qualità e quantità sono contestualizzati ed interagiscono parimenti tra di loro anche in Cass., sez. pen. III, 30 maggio 2014, n. 27480, Cass., sez. pen. IV, 25 febbraio 2014, n. 29260 nonché in Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2013, n. 39977. Altrettanto illuminante è pure Cass., sez. pen. VI, 5 marzo 2013, Gallo, in cui si asserisce che “ i principi-cardine da seguire sono quelli della valutazione congiunta dei [ cinque ] parametri normativi ( i mezzi, le modalità e le circostanze dell’ azione, ovvero la qualità e la quantità delle sostanze stupefacenti ) e della rilevanza ostativa [ all’ applicabilità del comma 5 Art. 73 TU 309/90 ] anche di un solo parametro, quando esso risulti esorbitante e cioè chiaramente dimostrativo della non-lievità del fatto “. Quindi, come evidenziato espressamente da Cass., sez. pen. VI, 17 febbraio 2013, Serafino, “ la mancanza di [ anche ] uno [ solo ] dei presupposti richiesti dalla norma [ ex comma 5 Art. 73 TU 309/90 ] non può essere annullata dall’ apprezzamento congiunto “.

Viceversa, ma si tratta di un parere minoritario (eppur perfettamente condiviso da chi commenta), Cass., sez. pen. VI, 5 marzo 2013, n. 27809 sostiene che la prevalenza negativa di uno solo di questi cinque parametri non inficia, comunque, l’ applicazione del caso di lieve entità, in tanto in quanto “ necessita una valutazione congiunta di tutte le [ cinque ] circostanze [ … ] [ Necessita ] un’ adeguata valutazione complessiva del fatto ( in particolare mezzi, modalità e circostanze dell’ azione [ e ] qualità e quantità della sostanza, con particolare riferimento [ anche ] alla percentuale di purezza della stessa, poiché solo in tal modo è possibile, in concreto, formulare un giudizio [ complessivo ] della lieve offensività del reato “. Del pari, anche Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2013, n. 6574 afferma la piena applicabilità del comma 5 Art. 73 TU 309/90 anche nel caso della presenza negativa di uno solo dei cinque parametri in questione, giacché l’ importante, in ultima analisi, è “ l’ esame complessivo di [ tutti ] gli elementi normativi caratterizzanti [ la lieve entità ] “. Pertanto, l’ orientamento, seppur minoritario, di Cass., sez. pen. VI, 15 marzo 2013, n. 27809 e di Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2013, n. 6574 esprime un deciso favor rei, che, a parere di chi redige, è maggiormente conforme al garantismo accusatorio del Diritto Penale italiano.

Secondo il parere di chi scrive, costituisce una probatio diabolica ipostatizzare uno solo dei cinque indicatori della lieve entità, per poi negare la precettività dell’ intero comma 5 Art. 73 TU 309/90. Chi commenta reputa che sia più equa una lettura sistematica, organica e contestualizzata del comma 5 Art. 73 TU 309/90. Far prevalere la negatività di uno solo dei cinque elementi ha il sapore formalistico di un’ esegesi oltranzista e, sicuramente, neo-retribuzionista. Al Magistrato del merito va chiesto di contestualizzare, non di assolutizzare o di scegliere la soluzione meno favorevole al reo.

6. Il parametro della “ quantità “ nel comma 5 Art. 73 TU 309/90

Nel comma 5 Art. 73 TU 309/90, il lemma “ quantità “ riveste un ruolo assai importante, anche perché, agli occhi dell’ interprete medio, un maggiore o minore quantitativo ponderale di stupefacente è decisivo ai fini dell’ applicazione, o meno, del caso lieve. Anzi, come accaduto nelle Sezioni Unite Biondi del 2012, la quantità di sostanza illecita finisce, in definitiva, per condizionare l’ intero esito dei Procedimenti Penali per i delitti pp. e pp. ex Art. 73 TU 309/90.

Di solito, la tendenza del Magistrato del merito consta nella totale ed immediata esclusione della “ lieve entità “ qualora sia ponderalmente abnorme il peso lordo della droga oggetto di sequestro da parte della PG. Un orientamento maggioritario degli Anni Novanta del Novecento, riconfermato da Cass., sez. pen. VI, 16 ottobre 2008, n. 39931, afferma che “ non è mai configurabile l’ ipotesi attenuata del fatto di lieve entità, pur in assenza di altri elementi impeditivi, se il quantitativo della sostanza supera un ragionevole limite, tale da configurare un pericolo di accumulo. Pertanto, se il dato ponderale supera il limite rappresentato da una soglia ragionevole di valore economico, ogni altra pur favorevole circostanza [ tra le altre quattro contemplate nel comma 5 Art. 73 TU 309/90 ] risulta priva di rilevanza per ritenere il fatto di lieve entità “. Per converso, Cass., sez. pen. VI, 5 marzo 2013, n. 9723, nei casi di dati ponderali “ non esorbitanti “ precisa che “ quando [ invece ] si sia in presenza di quantitativi non così importanti, ma, tuttavia, non minimali, occorre procedere ad una valutazione globale ed onnicomprensiva di tutti [ gli altri quattro ] elementi indicati nel comma 5 Art. 73 TU 309/90, quali i mezzi, le modalità e le circostanze dell’ azione illecita, nonché la qualità delle sostanze, non essendo sufficiente il richiamo solo a parametri quantitativi “. Dunque, tranne nei casi di quantità oceaniche, Cass., sez. pen. VI, 5 marzo 2013, n. 9723 non esclude la precettività degli altri quattro indicatori del “ fatto lieve “. P.e., si pensi a qualche decina di grammi di uno stupefacente non troppo puro. Oppure ancora, si ponga mente ad uno spacciatore tossicodipendente che cede parte della propria provvista per mantenersi la dose personale quotidiana. Lieve è pure, ad esempio, un quantitativo sì ponderalmente discreto, ma spacciato gratuitamente come dono o come metodo di pagamento di un debito di droga precedente. All’ opposto, invece, se la quantità è infima, ma risulta tossicologicamente pericolosa, in tal caso non sarà per nulla invocabile il comma 5 Art. 73 TU 309/90. Analoga è la fattispecie frequente del minorenne recidivo, anche se la quantità spacciata è scarsa. Si pensi pure ad un quantitativo lieve, ma alienato ad un infra-diciottenne, oppure all’ interno di un edificio scolastico.

Un corollario da non sottovalutare consta nel fatto che l’ apprezzamento della quantità, ma anche della qualità, dev’essere effettuato sul principio attivo e non sul peso lordo. Di solito, tale quantitativo di principio attivo, conforme o meno alla lieve entità ex comma 5 Art. 73 TU 309/90, è calcolato moltiplicando QMD x 5 per le droghe “ pesanti “ ( eroina, cocaina, ecstasy ) e moltiplicando QMD x 10 per le droghe cc.dd. “ leggere “ ( haschisch e marjuana ). Per conseguenza, integrano gli estremi della lieve entità, con un tasso di purezza medio-ordinario ( circa il 15 % in valore assoluto ):

1. 8,50 grammi lordi di eroina
2. 8,00 grammi lordi di cocaina
3. 25,00 grammi lordi di ecstasy ( dato medio )
4. 50,00 grammi lordi di cannabis

Tuttavia, i dati “ lievi “ summenzionati variano poi molto  a seconda della purezza, più o meno elevata, dello stupefacente. Si tratta di indicazioni abbastanza generiche. P.e., Cass., sez. pen. III, 19 marzo 2014, n. 27064 ha reputato “ non lieve “ la detenzione di tre panetti di haschisch, per un totale di 246 grammi lordi, con poco THC, poiché hanno prevalso altre circostanze di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/90. Oppure ancora, Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2013, n. 39977 ha escluso, dall’ ipotesi della lieve entità, soltanto 9 grammi di eroina detenuta, giacché la quantità lorda era poco più che esigua, ma i mezzi, le modalità, le circostanze dell’ azione e la qualità hanno recato lo stesso ad escludere la fattispecie del fatto lieve.

Quindi, il comma 5 Art. 73 TU 309/90 va adeguatamente contestualizzato nell’ ottica organica e complessiva di tutti i cinque indicatori previsti. Può, dunque, darsi che la esiguità del quantitativo sia non decisiva, giacché possono prevalere altre considerazioni, alla luce degli altri quattro parametri di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/90. Il Magistrato del merito è sempre, comunque, costantemente tenuto alla contestualizzazione. Ogni variabile reca una sua specifica importanza e potrebbe anche avere un ruolo predominante, a seconda di ciascun contesto particolare. Non esistono né metodi esegetici puramente matematici, né soluzioni onnicomprensive.

7. Il parametro delle “ circostanze dell’ azione “ nel comma 5 Art. 73 TU 309/90

Senza dubbio, all’ interno della struttura del comma 5 Art. 73 TU 309/90, le “ circostanze dell’ azione “, in Giurisprudenza, sono decisive ai fini dell’ applicabilità, o, viceversa, della non applicabilità del “ caso lieve “.

Secondo Cass., sez. pen. VI, 29 settembre 2014, n. 21612 ( assai simile a Cass., sez. pen. VI, 1 luglio 2010, n. 29250 ) “ i numerosi precedenti penali dell’ imputato o la reiterazione nel tempo di una pluralità di condotte di cessione di droghe non escludono aprioristicamente il fatto di lieve entità, in quanto occorre valutare tutti i [ cinque ] parametri dettati dal comma 5 Art. 73 TU 309/90 “. Ecco, di nuovo, la ratio giurisprudenziale della contestualizzazione. Pertanto, la “ lieve entità “ non è una formula matematica avulsa dal caso concreto.

Inoltre, come asserito da Cass., sez. pen. V 3 aprile 2009, n. 25883, lo stato di tossicodipendenza, in linea di massima, favorisce l’ applicabilità della figura giuridica dello “spaccio lieve“, in tanto in quanto il tossicomane tende, per lo più, all’ uso personale e non pone quasi mai in essere un narcotraffico di proporzioni ingenti.

Viceversa, Cass., sez. pen. Vi, 24 ottobre 2011, n. 38167 manifesta una maggiore severità, poiché reputa insignificante, ai fini della precettività, o meno, del comma 5 Art. 73 TU 309/90, il fatto che il reo sia incensurato e/o abbia collaborato con la PG durante le indagini preliminari.

Altrettanto ininfluenti sono le modalità, più o meno professionali, di occultamento e di trasporto dello stupefacente ( Cass., sez. pen. VI, 5 marzo 2013, n. 10898 ).

Viceversa, senza alcun dubbio, il comma 5 Art. 73 TU 309/90 non è mai e poi mai precettivo quando, anche da una sola circostanza dell’ azione, emerge un “ acuto allarme sociale “. P.e., si ponga mente alla cessione di dosi a minorenni, oppure ad una sostanza tagliata male, dunque pericolosa sotto il profilo sanitario ( si veda, a tal proposito, Cass., sez. pen. VI, 5 gennaio 1999, n. 1183 ).

Maggiormente elastica, invece, è Cass., sez. pen. VI, 1 luglio 2010, n. 29250, la quale non pregiudica l’ applicazione del fatto lieve “ anche se l’ imputato ha posto in essere una pluralità di condotte di cessione di droga reiterate nel tempo, dovendosi valutare tutti i [ cinque ] parametri dettati, in proposito, dal comma 5 Art. 73 TU 309/90 “.

Più rigorosa, invece, è Cass., sez. pen. III, 29 aprile 2015, n. 23945 qualora “ l’ attività di spaccio sia abitudinaria, i quantitativi di droga acquistati e ceduti siano ingenti, il soggetto sia in possesso della strumentazione necessaria per il confezionamento delle dosi ed il reo abbia numerosi clienti “. Come si può ben comprendere, Cass., sez. pen. III, 29 aprile 2015, n. 23945, giustamente e ragionevolmente, intende impedire l’ applicazione della “ lieve entità “ alla fattispecie profondamente anti-sociale dello spacciatore professionalmente organizzato.

Similmente, sotto il profilo della ratio, Cass., sez. pen. III, 9 ottobre 2014, n. 47671 ( analogamente a Cass., sez. pen. III, 4 dicembre 2014, n. 6824 ) ha impedito la concessione del trattamento attenuato ex comma 5 Art. 73 TU 309/90 “ nel caso di detenzione di più sostanze di differente tipologia, a prescindere dal dato quantitativo, trattandosi di una condotta indicativa della capacità dell’ agente [ … ] di recare un danno non tenue al bene della salute pubblica, tutelato dalla norma incriminatrice [ alla luce del comma 1 Art. 32 Cost. ] “. Anche Cass., sez. pen. III, 5 giugno 2015, n. 26205 afferma che lo spaccio di varie tipologie di sostanze costituisce causa ostativa all’ applicazione del “ fatto lieve “, in tanto in quanto una simile condotta risulta pericolosa per la salute di una pluralità di tossicodipendenti uncinati.

Interessante è pure Cass., SS.UU., 31 maggio 1991, n. 9148, la quale reputa alla stregua di “fatti di lieve entità“ “ [ … ] la cessione gratuita o la detenzione di qualche dose [ non ponderalmente esorbitante ] per uso di gruppo e l’ offerta [ non sistematica ] dello spinello tra fumatori di haschisch, oppure la coltivazione [ non professionale ] di qualche pianta di cannabis indica [ sempre per uso personale “.

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