A cláusula penal nos direitos europeu e latino americano

RESUMO: O uso da pena convencional nas relações contratuais é muito difuso, pois reduz os custos de negociação na medida em que o acordo entre as partes evita a intervenção do órgão judiciário. Contudo, o uso indiscriminado pode gerar abusos. O perigo da manipulação das cláusulas penais para a obtenção de benefícios indevidos é real. Destacamos, em cada Código civil analisado a questão da redução da cláusula penal excessivamente onerosa, dada a atualidade do argumento.

PALAVRAS CHAVES: contratos, cláusula penal, direito comparado, unificação do direito.

ABSTRACT: The use of conventional penalty in contractual relations is too diffuse, because it reduces transaction costs to the extent that the agreement between the parties avoids the intervention of the judiciary. However, the indiscriminate use can lead to abuse. The danger of manipulation of the penal clauses to obtain undue advantage is real. We emphasize, in each civil code analyzed the issue of reducing the penalty too costly, given the current argument.

KEYWORDS: contracts, penalty clause, comparative law, unification of the law.

SUMÁRIO: I. Introdução. II. Direito Romano. III. Direito Intermério. IV. Direito Europeu. IV.1. Código civil da França. IV.2. Projeto de Código Civil de Florencio Garcia Goyena e Código civil da Espanha. IV.3. Código civil da Alemanha. IV.4. Código civil da Itália. V. Direito Latino Americano. V.1. Código civil do Chile/Colômbia/Equador/ El Salvador. V.2. Código civil da Argentina. V.3. Consolidação/Esboço/Código civil do Brasil. V.4. Código civil do México. V.5. Código civil da Bolívia. V.6. Código civil do Peru. VI. Projetos de Unificação. VI.1. Unidroit. VI.2. Projeto Lando VI.3. Projeto Pavia. VII. Conclusões. Bibliografia.

 

I. Introdução

Com este estudo busca-se identicar algumas linhas de continuidade ou alguns pontos divergentes entre o direito romano e o direito codificado, chegando até os atuais projetos de unificação do direito dos contratos. Além disso, serão verificas, de uma parte, as influências que os códigos latinos americanos sofreram das legislações européias e, de outra, a especificidade e autonomia daqueles em relação ao direito europeu.

II. Direito Romano

Para evitar ao credor os inconvenientes[1] da difícil prova da quantificação do dano sofrido, as partes podiam adotar a chamada pena convencional, ou seja, podiam estabelecer uma poena, consistente em uma soma de dinheiro para sancionar o inadimplemento total ou o atraso[2].  

Ela era efetuada através de uma cláusula acessória (pactum adiectum) da stipulatio do devedor, pela qual este se empenhava a pagar uma pena ao credor no caso do inadimplemento da prestação primária devida (pena convencional própria)[3].

A stipulatio poenae também podia ser utilizada para o caso de inexecução de uma prestação que não era diretamente devida, mas apenas deduzida como condição potestativa negativa da obrigação de pagar uma pena (pena covencional imprópria)[4].

Em geral, os motivos da sua aplicação eram: 1) tornar coercível um comportamento que não tinha um conteúdo patrimonial[5]; 2) liquidar preventiva e convencionalmente o dano derivado de uma prestação patrimonial, evitando as dificuldades da liquidação[6], e 3) sancionar o atraso no adimplemento[7].

Duas eram as modalidades de atuação: a) criação de apenas uma obrigação tendo como objeto a poena para o caso em que o promissor não cumprisse a prestação principal (si servum Pamphilum non dederis, centum poena nomine mihi dari spondes?); e b) criação de duas obrigações, uma para a prestação e outra para a poena (servum Pamphilum mihi dari spondes? si non dederis, centum poenae nomin mihi dari spondes?)[8].

A pena convencional própria possuía as seguintes características: a) era inválida quando a obrigação principal também fosse inválida (Ulp. 7 ad ed. D.45,1,69[9]); b) era aplicada no caso de inadimplemento da obrigação principal, mesmo se o devedor não fosse imputável, exceto, evidentemente, se a culpa fosse do credor (Pomp. 11 lect. D.4,8,40); c) continuava válida mesmo após a emendatio morae do devedor, salvo se o credor havia aceitado a prestação tardia da obrigação[10].

Ressalte-se que a cláusula penal impossível não prejudicava a obrigação principal[11].

Se o devedor cumprisse a obrigação principal, a cláusula penal não produziria efeitos; não cumprindo-a, entretanto, o devedor deveria pagar a pena estabelecida, mas também poderia se defender através de uma exceptio doli, no caso em que o estipulante exercitasse uma ação derivada da obrigação principal depois do pagamento da pena[12].

O direito romano não estabeleceu uma regra proibindo as cláusulas penais de valor abusivo, ou seja, que excedesse o razoável e legítimo interesse[13]. Contudo, isso não significa que os juristas romanos eram insensíveis à questão e não elaboraram uma forma de tutelar o devedor neste caso.

A regra segundo a qual a pena, uma vez sujeita ao pagamento, não desaparecia (semel commissa poena non evanescit), sofreu interpretação flexível já no período de Celso[14]. Entendeu-se que o pagamento da pena podia ser evitado até o momento da litis contestatio. Desta forma, o devedor poderia se livrar da pena cumprindo a prestação originária, mas sempre obedecendo ao período mencionado e com a concordância do credor[15]. Tratava-se, contudo, de uma proteção limitada do devedor, já que o credor poderia discordar em seu próprio benefício.

Um caso de redução equitativa da pena, mas ainda não no amplo sentido moderno, ocorre em Ulp. 77 ad ed., D.2,11,9,1: quando se prometia que vários escravos deveriam comparecer em juízo, se até mesmo um deles não comparecesse, entendia Labeão que o devedor seria obrigado a pagar toda a pena prevista na estipulação. Todavia, o jurista afirmava que, se o devedor tivesse prometido uma divisão pro rata da pena, ele teria acesso à exceção de dolo para evitar que neste caso fosse exigido dele todo o valor da cláusula penal.

Verifica-se, desta maneira, a redução da pena, por considerações de equidade, no caso de adimplemento parcial[16]. Mas ainda era uma tutela limitada.

 

III. Direito Intermédio

No tocante à cláusula penal de valor excessivo, a questão foi controversa no direito comum[17].

Houve uma discussão[18] se a regra estabelecida em C.7,47,1, limitando a condenação de responsabilidade ao dobro do valor devido, também poderia ser aplicada em tema de cláusula penal. Embora tenham existido respostas afirmativas[19], foi a opinião contrária aquela que prevaleceu[20].

De qualquer forma, mesmo rejeitando a aplicabilidade de C.7,47,1, defendia-se a redução equitativa por meio de decisão judiciária nestes termos: Denique moribus hodiernis volunt, ingente poena conventioni apposita, non totam poenam adjudicandam esse, sed magis arbitrio judicis eam ita oportere mitigari, ut ad id prope reducatur ac restringatur, quanti probabiliter actoris interesse potest[21] [E depois, como demonstram os costumes modernos, a pena convencional exorbitante não deve ser exigida na totalidade, mas com maior razão é necessário que seja mitigada pelo arbítrio do juiz, como sendo reconduzida e restringida àquele que é provavelmente o interesse do autor].

Nas Siete Partidas, a penal convencional  é mencionada na disciplina de alguns institutos jurídicos em tema de inadimplemento[22], mas ela também recebe um tratamento mais sistemático nas Leys 34, 35, 36, 37, 38, 39 e 40, do Título 11, da Quinta Partida.

Assim, tem-se que a cláusula penal era adicionada a uma promessa, por acordo das partes, para torná-la mais firme[23].

Se a obrigação principal não fosse válida, a pena seria exigível da mesma forma, exceto quando se tratasse de uma promessa realizada contra a lei e os bons costumes[24].

Também não podia ser exigida a pena ligada a uma promessa dirigida à usura[25].

A limitação da cláusula penal ao dobro do valor da obrigação principal é observada no Fuero Real 4,4,10: “Si alguno pusiere pleyto con otro de pagar deuda de dineros a plazo, o de facer otra cosa de derecho, maguer ponga pena sobre sí por cumplir aquello que pone, no pueda más crecer la pena de otro tanto quanto es la demanda sobre que fué puesta la pena; e si fuere la demanda de dineros puede crecer la pena dos tanto no contando la demanda de los dineros”. Esta determinação foi ainda esclarecida pelas Leyes del Estilo, Lei 247: “En el título <de los pleytos que deuen valer o no>, en la ley que comienza: <Ningun ome…e si de otra guisa fuere puesta la pena, non vale el pleyto ni la pena>. Y esto se entiende quanto en aquello que fué puesto más del dos tanto. E si otro pleyto de dineros, o de doble, o si era sobre pleyto qualquier que no fuera de dineros: mas por el dos tanto, o otro tanto, segun dicho es valdrá el pleyto y la pena>”. E a Lei 216 acrescenta: “si alguno deue a otro deudo fasta tal dia so cierta pena cada dia, y el juez despues por sentencia gelo manda pagar con la pena, siempre corre la pena cada dia fasta que pague el deudor maguer que la sentencia sea dada”.

Segundo tais disposições, a pena convencional valia até dois tantos, ou seja, até o dobro romano, e o excesso era nulo. No tocante ao tema da redução da cláusula penal, estes estas fontes foram amplamente utilizadas no Código civil chileno, e representam uma ponte entre este código e o direito romano.

As Ordenações de Portugal apresentam um tratamento individualizado da cláusula penal, a qual está localizada em título próprio[26].

Estabeleceu-se, na legislação portuguesa, que as penas convencionais não podiam ser maiores que a obrigação principal:

Ord. Fil. 4,70 pr.: “As penas convencionaes, que por convença das partes forem postas e declaradas nos contractos, não podem ser móres, nem crecer mais que o principal”.

Ademais, ressaltou-se que as penas deviam ser justamente estabelecidas e que deviam ser nulas se prometidas em fraude de usura[27].

 

IV. Direito europeu

É interessante observar que a cláusula penal é um instituto que opera seja nos ordenamentos do direito continental seja na common law. Foi justamente por esta razão que a Comissão de Ministros do Conselho da Europa adotou, em 20 de janeiro de 1978, uma resolução para a regulamentação uniforme das cláusulas penais, acentuando, dentre outros elementos, a acessoriedade contratual, o objeto pecuniário e a culpa como pressuposto necessário da responsabilidade[28]. Estes elementos encontram apoio nas legislações apresentadas a seguir.

 

IV.1. Código civil da França

Segundo o art.1226, do Código civil francês ,  la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution”.

O Código francês ressalta a função coercitiva da pena.

A nulidade da obrigação principal implica na nulidade da cláusula penal, mas a nulidade desta não causa a nulidade daquela[29].

A cláusula penal é a compensação pelos danos e prejuízos que o credor experimenta pela falta da execução da obrigação principal. O credor não pode requerer a pena no lugar da obrigação principal, salvo se aquela tiver sido estipulada para o caso de atraso[30].

O devedor apenas incorre na pena após a constituição da mora[31].

O Code civil possui uma previsão sobre a redução da pena para o caso de cumprimento parcial da obrigação. A redação foi modificada nos seguintes termos:

Art.1231: (redação original) “La peine peut être modifiée par le juge lorsque l’obligation principale a été exécutée en partie”.

(redação vigente) “Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la peine convenue peut, même d’office, être diminuée par le juge à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’article 1152. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite”. (Lei n. 75-597, de 9 de julho de 1975, Jornal Oficial de 9 de julho de 1975, e pela Lei n. 85-1097, de 11 de outubro de 1985, art. 2 Jornal Oficial de 15 de outubro de 1985.)

O espírito da codificação francesa, que exaltou a vontade individual, previa o critério da imutabilidade da cláusula penal, havendo, como única exceção, o cumprimento parcial da obrigação (redação vigente). Apesar desta redação do legislador francês, é importante destacar que R. J. POTHIER[32], seguindo a opinião de Dumoulin, compreendia que a pena estipulada em caso de inexecução da obrigação podia ser reduzida e moderada pelo juiz quando este a julgasse excessiva. E isto deveria ocorrer quando se superasse o limite colocado pela lei romana para as indenizações dos prejuízos, isto é, o dobro do valor da obrigação devida.

É interessante observar que foi o modelo de Pothier e não o do Code civil, aquele que influenciou o Código de Andrés Bello no tocante ao tema da cláusula penal.

Segundo a redação vigente, se a obrigação tiver sido cumprida em parte, a pena poderá ser reduzida pelo juiz, inclusive de ofício, na proporção do interesse que o cumprimento parcial houver proporcionado ao credor, sem prejuízo do disposto no art. 1152.

Sem dúvida, merece destaque a modificação legislativa do código francês que veio a introduzir a tese da revisão judicial da cláusula excessiva.

Art. 1152: (redação original): “Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre”. (grifo nosso)

(redação vigente) “Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite”. (modificado pela Lei n. 75-597, de 9 de julho de 1975, Jornal Oficial de 9 de julho de 1975, e, posteriormente, pela Lei n. 85-1097, de 11 de outubro de 1985, art. 2 Jornal Oficial de15 de outubro de 1985). (grifo nosso)

Com o acréscimo sofrido pela norma vigente, o ordenamento jurídico francês passou a admitir a alteração da cláusula penal, seja para uma quantia maior ou menor. O art. 1152 passou a determinar que o juiz poderá, inclusive de ofício, moderar ou aumentar a indenização estipulada se ela for excessivamente onerosa ou irrisória.

Quando a obrigação principal for indivisível, a pena será exigível, por inteira, mesmo que a falta seja de apenas um dos co-herdeiros do devedor[33].

Por outro lado, sendo a obrigação principal divisível, cada co-herdeiro do devedor responderá apenas pela sua cota[34].

 

IV.2. Projeto de Código Civil de Florencio Garcia Goyena e Código civil da Espanha

1. Projeto Garcia Goyena. Ocorre a cláusula penal quando o devedor se compromete a dar ou a fazer no caso de não poder cumprir a obrigação[35]. Neste sentido, trata-se de uma compensação pelos danos e interesses causados pelo não cumprimento da obrigação[36].

A nulidade da cláusula penal não gera a nulidade da obrigação principal, mas a nulidade desta gera a nulidade daquela[37].

O credor pode, a seu critério, exigir ou a obrigação principal ou a pena. Mas se as partes  determinarem, a ele será lícito exigir estas duas obrigações e, em todo caso, poderá o magistrado reduzir a pena excessiva[38].

Em relação às obrigações indivisíveis com cláusula penal, basta a contravenção de um dos co-herdeiros do devedor para que seja exigível a pena. Neste caso o credor poderá exigi-la seja do contraventor, seja de qualquer um dos co-herdeiros. Aquele, todavia, fica obrigado a indenizar quem houver sido acionado pelo débito[39].

Sendo a obrigação divisível, aplica-se da mesma forma a regra anterior. Contudo, se o credor admite o pagamento parcial da dívida ou a obrigação por parte de algum dos co-herdeiros, então ele deverá descontar o pagamento efetuado da pena, ainda mesmo quando ela for exigida do contraventor[40].

Poderá o juiz modificar equitativamente a pena acordada pelas partes quando a obrigação principal tiver sido cumprida parcialmente[41].

2.Código civil espanhol. A cláusula penal substitui a indenização por perdas e danos, bem como o pagamento de juros, se de outra forma não foi estipulado[42].

O devedor não pode eximir-se de cumprir a obrigação principal pagando a pena, salvo disposição expressa em contrário. O credor não pode exigir a obrigação principal e a pena sem que esta faculdade seja-lhe outorgada claramente[43].

Quanto à modificação equitativa da cláusula penal, assim determina o art. 1154:

“El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

Quando a pena resulta excessiva, a solução não procede na aplicação do art. 1154, mas sim dos arts. 1º e 9º da Lei de Usura espanhola, o que derivaria na nulidade do contrato por usura. Neste caso também poderá ser aplicada a disposição adicional 1ª.I.3ª  LGDCU, segundo a qual uma estipulação do gênero deve ser considerada abusiva e, em consequência, nula. De qualquer forma, no caso em tela surge a questão da validade da cláusula penal e não de modificação ou revisão judicial de uma estipulação válida[44].

Por fim, o art. 1155 do C.c. espanhol possui a previsão de que a nulidade da cláusula penal não gera a nulidade da obrigação principal, mas que a nulidade desta provoca a nulidade daquela.

Segundo a jurisprudência consolidada espanhola, a cláusula penal deve ser interpretada restritivamente, o que não contradiz a doutrina pacífica, baseada na antiga jurisprudência, favorável a proclamar a existência de uma cláusula penal ainda que ela não seja estabelecida de forma expressa, mas se for desejada claramente pelas partes[45].

 

IV.3. Código civil da Alemanha

O tema da cláusula penal é tratado, no BGB, nos §§ 339 a 345.

Consoante o §339, cláusula penal é devida a partir da constituição em mora do devedor ou, em se tratando de obrigação de não fazer, com a realização do ato proibido: “Verspricht der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in Verzug kommt. Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt die Verwirkung mit der Zuwiderhandlung ein”.

O Código civil alemão disciplina a promessa da pena seja para o caso de inadimplemento, seja para o caso de adimplemento inexato, nos seguintes parágrafos:

§ 340: “(1) Hat der Schuldner die Strafe für den Fall versprochen, dass er seine Verbindlichkeit nicht erfüllt, so kann der Gläubiger die verwirkte Strafe statt der Erfüllung verlangen. Erklärt der Gläubiger dem Schuldner, dass er die Strafe verlange, so ist der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen.

(2) Steht dem Gläubiger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu, so kann er die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen”.

§ 341: “(1) Hat der Schuldner die Strafe für den Fall versprochen, dass er seine Verbindlichkeit nicht in gehöriger Weise, insbesondere nicht zu der bestimmten Zeit, erfüllt, so kann der Gläubiger die verwirkte Strafe neben der Erfüllung verlangen”.

A cláusula penal excessivamente desproporcional pode ser reduzida mediante sentença. Para tanto, deverão ser considerados todos os interesses do credor e não apenas os patrimoniais[46].

 

IV.4. Código civil da Itália

O Código civil italiano atribui, como efeito da cláusula penal, a limitação do ressarcimento da prestação devida, caso não tenha sido convencionado o ressarcimento dos danos anteriores. A pena é devida independentemente da prova do dano[47].

O credor não pode exigir cumulativamente a prestação principal e a pena, salvo se esta é estipulada para o simples atraso[48] ou para o inadimplemento de uma obrigação singular, diversa daquela à qual se pede a execução, ou para uma particular inexatidão da prestação[49].

A cláusula penal pode ser reduzida eqüitativamente pelo juiz em dois casos: 1) na execução parcial da obrigação parcial; e 2) quando o montante da pena é manifestamente excessivo, considerando sempre o interesse que o credor tem no adimplemento[50].

A pena deve ser diminuída eqüitativamente. No caso de adimplemento parcial, considera-se o prejuízo representado pela falta de oferecimento de uma parte da prestação, mas também o possível prejuízo ulterior derivado da inexatidão. Quanto à pena excessiva, deve ser analisado o interesse do credor, ao adimplemento, que podia ser previsto no momento da estipulação da cláusula. O que a lei procurou evitar foi o recurso à cláusula penal como expediente para impor ao devedor uma carga ressarcitória manifestamento superior ao dano previsível. O poder de redução da cláusula penal constitui, portanto, uma forma de controle da autonomia contratual contra o abuso de uma das partes[51].

 

V. Direito latino americano

Os Códigos civis latinos americanos demonstram, ao tratar do tema, certa originalidade em relação às codificações européias e uma forte ligação com o do direito intermédio, principalmente no tocante à estipulação legal de um limite à pena: ou o dobro da obrigação principal, ou o próprio valor desta.

 

V.1. Código civil do Chile/Colômbia/Equador/El Savador

O Código chileno apresenta a definição de cláusula penal no seu quarto livro,  Título XI, de la obligaciones con cláusula penal, art. 1535[52]: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeita a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal” (= art. 1592, do C.c. colombiano; art. 1578, do C.c. equatoriano; art. 1406, do C.c. de El Salvador).

As disposições sobre este instituto, estabelecidas na mencionada codificação, são evidentemente influenciadas pelo direito romano e pelas Siete Partidas. Tal afirmação poder ser comprovada pela enunciação de algumas regras.

A nulidade da obrigação principal acarreta a nulidade da cláusula penal, mas a nulidade desta não gera a nulidade daquela. Contudo, quando uma pessoa promete por outra e esta não dá o seu consentimento, a pena será válida. O mesmo ocorre quando se estipula com outrem um fato de terceiro. Neste caso, a pessoa que estipula fica sujeito a uma pena para o caso de inadimplemento (= Art. 1536, do C.c. chileno; art. 1593, do C.c. colombiano; art. 1579, do C.c. equatoriano; art. 1407, do C.c. de El Salvador). Isso não quer dizer que a cláusula penal é nula pelo fato da nulidade da obrigação principal, mas sim que a cláusula penal não pode subsistir se a obrigação principal não for válida[53].

O devedor apenas incorre na pena quando se constitui em mora, sendo a obrigação positiva. No caso de obrigação negativa, a pena é exigível desde o momento em que o devedor é obrigado a abster-se (Art. 1538, do C.c. chileno; art. 1595, do C.c. colombiano; art. 1581, do C.c. equatoriano; art. 1409, do C.c. de El Salvador) [54].

Antes da constituição da mora do devedor, o credor não pode arbitrariamente exigir a obrigação principal ou a pena, mas apenas a obrigação principal. Depois que o devedor é constituído em mora, o credor pode exigir ou a obrigação principal ou a penal, mas não as duas simultaneamente. E exceção a essa regra, todavia, ocorre quando se estipula uma pena pelo simples atraso e quando se estabeleça no contrato que o pagamento da pena não extingue a obrigação principal (= Art.  1537, C.c. chileno; art. 1594, do C.c. colombiano; art. 1580, do C.c. equatoriano; art. 1408, do C.c. de El Salvador).

Caso o devedor cumpra apenas uma parte da obrigação principal e o credor aceite a mesma, terá direito, o primeiro, à redução proporcional da pena estipulada para o inadimplemento (= Art. 1539, C.c. chileno; art. 1596, do C.c. colombiano; art. 1582, do C.c. equatoriano; art. 1410, do C.c. de El Salvador)[55].

Neste caso, a disposição legal confere, ao devedor, o direito para que seja reduzida proporcionalmente a pena estipulada, de modo que ele não depende do arbítrio do juiz[56].

Quando a obrigação principal é de coisa divisível, a pena deve ser compartilhada entre os herdeiros do devedor na medida das suas correspondentes quotas. Neste caso o credor apenas pode acionar o herdeiro que viola a obrigação. Diferentemente ocorre quando se trata de uma coisa indivisível ou se a cláusula penal é estabelecida com a intenção expressa de que o pagamento não possa ser executado em partes. Nestas situações o credor pode exigir toda a pena do herdeiro que impede o pagamento integral do débito ou a determinada quota dos demais herdeiros. Estes, por outro lado, possuem o direito de regresso contra o herdeiro infrator (= Art. 1540, C.c. chileno; art. 1597, do C.c. colombiano; art. 1583, do C.c. equatoriano; art. 1412, do C.c. de El Salvador).

O devedor não pode alegar, para se escusar da pena, que o inadimplemento da obrigação principal não provocou prejuízos ao credor ou trouxe benefícios a este (= Art. 1542, C.c. chileno; art. 1599, do C.c. colombiano; art. 1585, do C.c. equatoriano; art. 1413, do C.c. de El Salvador).

O credor não pode exigir, ao mesmo tempo, a pena e a indenização pelos prejuízos, exceto quando as partes expressamente assim determinarem. Contudo, cabe sempre ao credor escolha entre receber a pena ou a indenização (= Art. 1543, C.c, chileno; art. 1600, do C.c. colombiano; art. 1586, do C.c. equatoriano; art. 1414, do C.c. de El Salvador).

Observa-se que os presentes códigos, apartando-se do Code civil, admitem a redução da cláusula penal excessiva nos seguintes termos:

“Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.

La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.

En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las ciscunstancias pareciere enorme” (= Art. 1544, C.c. chileno; art. 1601, do C.c. colombiano; art. 1587, do C.c. equatoriano; art. 1415, do C.c. de El Salvador). (grifo nosso)

Ao fixar o dobro do montante da obrigação principal, o Código chileno não fez mais que manter o disposto nas leis do Fuero Real e nas Leyes del Estilo, demonstrando uma certa autonomia no confronto com o direito europeu e, acima de tudo, uma evidente linha de contato com o direito romano.

 

V.2. Código civil da Argentina

O art. 652 do Código argentino apresenta uma definição de cláusula penal praticamente reproduzindo a difinição chilena: La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeita a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación[57].

A doutrina argentina define-a como uma disposição contratual acessória, estipulada em favor do credor ou de um terceiro, pela qual o devedor obriga-se a pagar uma determinada soma de dinheiro, chamada pena ou multa, em caso de inexecução – compensatória – ou de atraso – moratória – no cumprimento da obrigação[58].

O objeto da cláusula penal deve ser qualquer prestação que possa ser matéria de uma obrigação, como uma soma de dinheiro. Ademais, ela pode beneficiar seja o credor, seja um terceiro[59].

A estipulação da pena pode haver duas funções: a) ressarcitória, importando na liquidação convencional antecipada, das perdas e danos decorrentes do inadimplemento; e b) coercitiva, enquanto agrega um estímulo que move psicologicamente o devedor a adimplir o seu contrato por temor à pena[60].

A cláusula penal passa a ser devida a partir do momento do inadimplemento, mesmo que este ocorra por causa escusável[61]. Desta forma, o credor não é obrigado a provar que sofreu o prejuízo e o devedor não poderá escusar-se alegando que o primeiro não sofreu nenhum dano decorrendo da inexecução[62].

Segundo o art. 655, a pena imposta substitui a indenização por perdas e danos quando o devedor constitui-se em mora. Assim, o credor não haverá direito a outra indenização, ainda que prove que a pena é inferior à verdadeira indenização.

Se o devedor cumpre apenas uma parte da obrigação ou a cumpre de forma irregular ou fora do lugar ou do tempo estipulado, e o credor aceita este fato, a pena deve ser diminuída proporcionalmente. O juiz pode arbitrar a diminuição se as partes não chegarem a um acordo[63].

Cabe ressaltar que o art. 655 foi ampliado, por meio da Lei 17711, de 1968, introduzindo uma disposição referente à redução da pena desproporcional: “Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.

Os pressupostos para a redução da cláusula penal são: 1) que a pena seja desproporcional. Para tanto, deverão ser observados os seguintes fatores: a) gravidade da falta; b) o valor das prestações; e c) as demais circunstâncias do caso; 2) a lesão subjetiva, devendo configurar-se  um abusivo aproveitamento da situação do devedor[64].

Interessante destacar que a pena também pode ser ampliada nos seguintes casos: 1) por convenção das partes; 2) quando o seu valor for ínfimo; e 3) quando o devedor incorre em dolo[65].

O devedor não pode eximir-se da obrigação pagando a pena, exceto se assim foi ajustado expressamente pelas as partes[66].

Influenciado pelo art. 1537 do C.c. chileno, o legislador argentino redigiu o seu art. 659 no sentido de que o credor não pode pedir o cumprimento da obrigação e da pena, mas apenas uma destas, segundo o seu arbítrio. Contudo, as partes podem estabelecer uma pena para o atraso ou estipularem que o pagamento da pena não extingue a obrigação principal.

Sendo a obrigação principal divisível ou indivisível, cada um dos devedores ou dos seus herdeiros incorre na pena consoante a sua respectiva quota, mas desde que a obrigação da cláusula penal seja divisível[67]. Em contraposição, se a obrigação da cláusula penal for indivisível ou divisível e solidária, todos dos devedores ou os seus herdeiros devem satisfazer a pena inteiramente[68].

Como consequência do caráter acessório da pena, a nulidade da obrigação principal gera a nulidade da cláusula penal, mas a nulidade deste não prejudica  a subsistência daquela[69]. Se, todavia, a pena é contraída por um terceiro, ela pode ser exigida mesmo se a obrigação principal não produzir efeito[70].

Se a obrigação principal é extinta sem a culpa do devedor a cláusula penal também será extinta[71].

A pena produz seus efeitos mesmo nas obrigações que não podem ser exigidas judicialmente, desde que elas não sejam reprovadas pelo ordenamento jurídico[72].

 

V.3. Consolidação/Esboço/Código civil do Brasil

1. Consolidação das leis civis. As penas convencionais são permitidas desde que não excedam o valor da obrigação principal, seja esta de dar ou de fazer[73]. O contrato nulo, torpe ou reprovado gera a nulidade da pena[74].

2. Esboço. As partes podem livremente estabelecer a cláusula penal ou multa para o caso em que o devedor incorra em uma falta. E esta pena pode ser estipulada juntamente com a obrigação principal ou posteriormente[75].

Quanto ao objeto, as cláusulas penais podem ser um pagamento de uma determinada soma de dinheiro, ou qualquer outra prestação de dar ou fazer, desde que não se trate de algo impossível ou ilícito. Tal objeto pode refletir em benefício do credor ou de um terceiro[76].

Esta multa apenas passa a ser exigível após a constituição da mora do devedor. Salvo acordo entre as partes, uma vez exigida a pena, o credor não poderá requerer qualquer outra indenização de perdas e danos, mesmo provando que a pena não é indenização suficiente[77].

O credor, ao exigir a pena, não deve comprovar que sofreu qualquer prejuízo. Desta forma, o devedor não poderá excusar-se da multa alegando que o credor não sofreu nenhum prejuízo[78].

O credor não pode exigir simultaneamente a obrigação principal e a pena. Apenas poderá ser exigida uma ou outra coisa, sem prejuízo do que estiver disposto nos atos jurídicos[79].

A nulidade da obrigação principal gera a nulidade da cláusula penal, mas a nulidade desta não provoca a nulidade daquela[80].

Contudo, mesmo havendo a nulidade da obrigação principal, permanece válida a cláusula penal nas seguintes situações: a) quando se contrata a obrigação por um terceiro, com a cláusula de se incorrer na pena, se esse terceiro não aceitar o contrato; e b) quando se contratar em favor de um terceiro debaixo da mesma cláusula[81].

Se a obrigação principal for cumprida em parte ou de forma irregular, ou fora do tempo ou lugar estabelecidos, a sua correspondente pena sofrerá uma redução proporcional, que o magistrado mandará arbitrar, sendo que as partes não concordem[82].

Seja divisível ou indivisível a obrigação principal, cada codevedor ou cada coerdeiro do devedor incorrerá apenas na pena senão em proporção à sua respectiva cota, desde que a obrigação estabelecida na cláusula penal seja divisível[83].

Por outro lado, cada um dos codevedores ou coerdeiros ficará obrigado integralmente pela pena em duas situações: 1) se a obrigação da cláusula pena for indivisível, ou, posto que seja divisível, se for solidária; 2) se houver hipoteca, anticrese, ou penhor, para a segurança da cláusula penal[84].

Depois que o devedor for incurso na pena, ele não poderá mais evitá-la contra a vontade do credor, ainda que posteriormente seja cumprida a obrigação principal[85].

Salvo disposição em contrário das parte, o devedor não há o direito de arrepender-se, pagando a pena ou multa em vez de cumprir a obrigação[86].

Mesmo se o devedor tenha o direito de arrepender-se, pagando a pena ou a multa, é proíbido este arrependimento depois que ele tiver cumprido a obrigação no todo ou parcialmente[87].

3. Código Civil. O Código civil brasileiro não define o presente instituto. Segundo a doutrina, é uma promessa negocial, promessa condicional de prestação, normalmente em dinheiro, que alguém, devedor ou não, promete, como pena a que se submete, para o caso de não cumprir a obrigação, ou não a cumprir satisfatoriamente, ou para o caso de se dar algum fato, concernente ao negócio jurídico, ou não se dar[88].

As funções da cláusula penal são as seguintes: a) ressarcitória, ou de prefixação do dano; b) garantia da dívida; c) punitiva ou sancionadora; e d) moratória[89].

O novo Código civil deslocou as regras relativas à cláusula penal do Título referente às modalidades das obrigações, para situá-las ao lado do regime do inadimplemento. Justifica-se a transformação, pois a cláusula penal apenas adquire eficácia em caso de inadimplemento[90].

A cláusula penal é devida a partir do momento em que o devedor culposamente deixa de cumprir a obrigação ou se constitui em mora[91].

Ela pode ser estipulada juntamente com a obrigação principal, ou em um ato posterior. Por outro lado, ela pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou à mora[92].

O valor da pena estipulada não pode superar o valor da obrigação principal[93]. Logo, cabe ao juiz reduzir a pena ao valor da obrigação, independentemente da parte interessada. É uma disposição de ordem pública[94].

O art. 920 do C.c. de 1916 (art. 412 do C.c. 2002), sobre o mencionado limite de valor da cláusula penal, era criticado por C. BEVILAQUA[95], o qual entendia não haver uma justificativa para tal previsão. Ele teria sido criado para evitar a usura, mas é, como afirmava o autor, uma restrição à liberdade das convenções, que mais perturbava que tutelava os legítimos interesses individuais. Este pensamento era justificado em um ambiente de pleno Liberalismo.

Mas o interessante é observar que a manutenção desta disposição legal com o C.c. de 2002 veio exaltar e confirmar a diretriz da solidariedade social a que atende a nova codificação[96].  

É permitida a redução equitativa da penalidade pelo juiz, em dois casos: 1) se a obrigação principal é cumprida em parte, e 2) o montante da penalidade for manifestamente excessivo, considerando-se a natureza e a finalidade do negócio[97].

Esta segunda possibilidade de redução (penalidade manifestamente excessiva), é a grande inovação do C.c. 2002 nesta matéria. No seu fundamento está, de forma imediata, o princípio da justiça corretiva, critério que pauta a moralidade ínsita às relações dos que vivem em comunidade e, por isso, se devem abster de utilizar o maior poderio econômico, social ou jurídico, para subjugar o outro[98].

O credor não precisa alegar que sofreu prejuízo para exigir a cláusula penal[99]. O Código de 1916, no seu art. 927[100], dizia que o “o devedor não pode eximir-se de cumpri-la, a pretexto de ser excessiva”. Contudo, o Código de 2002 introduziu uma nova disposição no parágrafo único do seu art. 416: “Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente”.

A obrigação principal transforma-se em alternativa quando a cláusula penal é estipulada para a situação de total inadimplemento[101].

O credor pode exigir a pena, juntamente com a obrigação principal, se a penalidade for convencionada para o caso de mora ou em segurança especial a outra cláusula determinada[102].

Quando a obrigação principal é divisível, apenas o devedor que age com culpa, ou o seu herdeiro, incorrerá na pena, mas proporcionalmente à sua parte na obrigação[103].

Sendo a obrigação indivisível, caindo em falta um dos devedores, todos incorrem na pena. Mas esta apenas pode ser exigida integralmente do culpado, respondendo os demais somente pela respectiva quota. Os devedores não culpados têm a ação regressiva contra aquele que dá causa à aplicação da pena[104].

É interessante observar que o C.c. de 1916 possuía dois artigos, 922[105] e 923[106], que não encontram correspondência no C.c. de 2002. O conteúdo sos mencionados artigos é o seguinte:

Art. 922 do C.c. de 1916: “A nulidade da obrigação importa a da cláusula penal”.

Art. 923 do C.c. de 1916: “Resolvida a obrigação, não tendo culpa o devedor, resolve-se a cláusula penal”.

 

V.4. Código civil do México (1928)

O Código Civil mexicano não apresenta uma definição de cláusula penal, mas estabelece o liberdade da sua estipulação, bem como que ela não pode ser cumulada com o pedido de perdas e danos[107].

A nulidade do contrato gera a nulidade da cláusula penal, mas a nulidade desta não ocasiona a nulidade daquele. Entretanto, quando uma pessoa promete por outra, estabelecendo uma pena para o caso de inadimplemento desta última, valerá a pena mesmo que o contrato não produza efeitos pela falta de consentimento. O mesmo ocorre quando se estipula em favor de terceiro estabelecendo uma pena relativa ao não cumprimento da obrigação por parte deste terceiro[108].

A pena pode ser exigida sem que o credor deva comprovar o dano sofrido. O devedor não pode eximir-se da pena alegando que o credor não teve prejuízo[109].

A cláusula penal não pode exceder nem em valor, nem em quantia a obrigação principal[110]. É evidente que não se pode estipular uma pena convencional com um valor maior ao da obrigação principal, pois, desta forma surgiria um benefício indevido em favor da parte que a exige. A cláusula penal é uma estipulação que quantifica antecipadamente os danos que causa o inadimplemento da obrigação contratual, o que explica a razão pela qual ela não pode exceder o valor desta[111].

Se a obrigação for cumprida em parte, a pena será modificada na mesma proporção[112]. Não sendo possível a exata proporcionalidade, o juiz deverá reduzir a pena equitativamente, observando a natureza a as demais circunstâncias da obrigação[113].

O princípio elementar de justiça autoriza a redução da pena na mesma medida em que o devedor cumpriu parcialmente a obrigação. Em algumas situações não será fácil a proporção de maneira exata. Mas em todo caso o critério pode guiar-se por uma avaliação razoável e justa das circunstâncias[114].

O credor não pode exigir simultaneamente a obrigação principal e a pena, exceto quando se estabelece a cláusula penal para o inadimplemento retardado ou para aquele inexato[115].

Não poderá ser exigida a pena se o devedor não cumpriu a obrigação principal em razão de caso fortuito ou força maior[116].

Tratando-se de obrigações mancomunadas com cláusula penal, basta a violação de um dos herdeiros para que seja exigível a pena. Neste caso, cada herdeiro responderá na medida da sua cota hereditária. Entretando, se a obrigação for indivisível, o credor poderá exigir a inteira pena de cada herdeiro do devedor[117].

 

V.5. Código civil da Bolívia

Se a cláusula penal é estipulada para os casos de inadimplemento ou atraso na execução do contrato, ela substituirá o ressarcimento judicial dos danos pela inexecução ou mora[118].

O art. 533[119] do Código boliviano disciplina o funcionamento da pena nos seguintes termos: “I. No puede el acreedor exigir al mismo tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, a no ser que ésta hubiera sido estipulada por el sinple retraso. II. Para exigir la pena convencional no es necesario acreditar que exista perjuicio alguno”.

A pena convencional não pode excedor o valor da obrigação principal[120].

A legislação civil boliviana prevê a diminuição eqüitativa da pena no seu art. 535[121]: “La pena puede ser equitativamente disminuida por el juez, si se ha cumplido en parte la obligación principal o si la pena fuese manifestamente excesiva, considerando la persona del deudor, la importancia de las prestaciones y las demás circunstancias del caso”.

Por fim, o Código em tela prevê, no seu art. 536[122], que a nulidade do contrato gera a nulidade da cláusula penal, mas a nulidade desta não causa a nulidade daquele.

 

V.6. Código civil do Peru

O Código Civil peruano oferece, no seu art. 1341, a definição e o efeito da cláusula penal compensatória: “El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores”. (grifos nossos)

Como se observa, esta norma admite duas hipóteses. A primeira, que não se pactue indenização por dano ulterior. Neste caso, o credor deve se conformar em receber, a título de indenização, o montante da cláusula penal, com a contingência de que ela possa ser reduzida no caso previsto no art. 1346. A segunda, que o credor tenha a precaução de estipular a indenização do dano ulterior. Neste caso, se o credor considera que a pena não é suficiente para ressarci-lo por perdas e danos derivadas do inadimplemento, ele poderá acionar o devedor e exigir uma soma adicional[123].

Este artigo consagra importantes princípios. Inspira-se na segunda parte do § 340 do BGB e na primeira parte do art. 1382 di C.c. italiano. Diferentemente de outras legislações, dentre elas o art. 655 do C.c. argentino e o art. 1840 do C.c. mexicano, o Código peruano permite pactuar a indenização do dano ulterior[124].

Se a cláusula penal é estabelecida para o caso de mora ou de segurança de um pacto determinado, pode o credor exigir o cumprimento da obrigação principal, bem como a pena[125].

A mencionada cláusula pode ser criada juntamente com a obrigação principal ou posteriormente à mesma[126].

Para exigir a pena, o credor não precisa provar que sofreu danos e prejuízos. A mesma apenas pode ser exigida quando ocorre um inadimplemento imputável, salvo acordo em contrário[127].

A nulidade da cláusula penal não geral a nulidade da obrigação principal[128].

O art. 1346[129] do Código peruano prevê dois casos de redução judicial da pena: “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”.

A cláusula penal pode ser divisível ou indivisível. No primeiro caso os herdeiros do devedor devem responder na medida das suas cotas hereditária[130]. No outro caso, cada herdeiro é obrigado a satisfazer integralmente a pena[131].

Os codevedores que não forem responsáveis possuem direito de regresso contra aquele que deu lugar à aplicação da pena[132].

 

VI. Projetos de Unificação

Em razão do uso frequente das cláusulas penais no âmbito das contratações internacionais, os três projetos de unificação do direito do direito dos contratos regulam o tema, mas destacam, principalmente, dois aspectos: a desnecessidade de comprovação do dano e a redução da cláusula penal excessivamente onerosa.

 

VI.1. Unidroit

Os princípios da Unidroit possuem um artículo referente cláusula penal na Seção 4 (Rissarcimento del danno) do Capítulo 7 (Inadempimento):

Art. 7.4.13: “(1) Se il contratto prevede cha la parte inadempiente è tenuta a pagare al creditore una determinata somma in caso di inadempimento, il creditore ha diritto a tate somma indipendentemente dal danno effettivamente subito.

(2) In ogni caso, nonostante qualsiasi patto contrario, la somma stabilita può essere ridotta ad un ammontare ragionevole ove essa sia manifestamente eccessiva in relazione al danno derivante dall’inadempimento ed alle altre circostanze”.

Contudo, o art. 7.1.6, sobre as cláusulas de exoneração de responsabilidade, também pode ser aplicado no tocante à cláusula penal. Isto ocorre porque uma cláusula contratual, que determina que a parte inadimplente deve pagar ao credor uma soma determinada pelo inadimplemento, pode haver o efeito de limitar o ressarcimento do dano. Neste caso, a parte inadimplente não há o direito de beneficiar-se da cláusula penal[133].

 

VI.2. Projeto Lando

O projeto Lando, no seu art. 9:509, trata da cláusula de liquidação antecipada dos danos, destacando que, com o inadimplemento, esta cláusula é devida independentemente da efetiva perda. Há ainda a previsão da redução da pena: “(1) Quando il contratto prevede che la parte inadempiente paghi una determinata somma al creditore per l’inadempimento, tale somma è dovuta a prescindere dal verificarsi di una effettiva perdita. (2) Tuttavia, nonostante qualsiasi accordo in contrario, la somma prevista può essere ridotta a un ammontare congruo quando risulti manifestamente eccessiva rispetto alla perdita conseguente all’inadempimento e in relazione alle altre circostanze ”.

 

VI.3. Projeto Pavia

O Projeto de Pavia prevê a possibilidade de estipulação da cláusula penal para os casos de inadimplemento, adimplemento parcial ou atraso, e afirma que esta pena constitui o ressarcimento do dano sempre que as partes não convencionem a indenização do dano anterior[134].

Para que o credor tenha direito à pena estipulada, ele não precisa provar a existência de dano[135].

Apenas será possível exigir o adimplemento e a cláusula penal se esta for crida para a situação de simples demora[136].

O Código Europeu dos Contratos prevê a redução da cláusula penal, no seu parágrafo 4, do art. 170, especificamente nos casos adimplemento parcial ou excessiva onerosidade da pena: “La prestazione prevista dalla clausola penale può essere equamente diminuita dal giudice se il debitore ha effettuato, e il creditore non ha rifiutato, un adempimento parziale, o se l’entità della prestazione prevista dalla clausola penale medesima è manifestamente eccessiva, avuto riguardo, in ogni caso, all’interesse che il creditore aveva per l’inadempimento”.

Uma disposição muito interessante deste Código é aquela do parágrafo 5, do art. 170, sobre a ineficácia da cláusula penal estabelecida a cargo do consumidor: “Nei contratti nei quali è parte un consumatore sono in ogni caso inefficace le clausole penali a carico del medesimo, contenute nelle condizioni generali di contratto”.

 

VII. Conclusão

1. Funcionamento da cláusula penal. Já no direito romano, as partes podiam convencionar a estipulação da cláusula penal para evitar a difícil prova da quantificação dos danos. Trata-se de um instituto jurídico de grande atualidade.

A cláusula é devida a partir do inadimplemento culposo. É justo que se exija o inadimplemento culposo. Em primeiro lugar, porque a cláusula penal funciona como uma estipulação prévia de ressarcimento dos danos pelo inadimplemento imputável. Ora, se para o credor haver o direito ao ressarcimento é preciso que o devedor atue com culpa, é consequentemente lógico que se exija o inadimplemento culposo também no tocante à cláusula penal. Ademais, isso seria uma própria decorrência da acessoriedade da cláusula penal em relação à obrigação principal, pois se a obrigação principal não pode ser exigida, por se tratar de inadimplemento inimputável, não seria justo que se pudesse exigir, nesta circunstância, a cláusula penal.

A comprovação do dano é desnecessária, como reconhecem expressamente a Itália (art. 1382), o Chile (art. 1542), a Argentina (art. 656), o Brasil (art. 416) e Peru (art. 1343).

2. Proibição de acúmulo. Os países, dentre os analisados, que possuem uma norma proibindo que o devedor possa exigir simultaneamente a obrigação principal e a pena, salvo no caso de uma pena estabelecida pelo simples atraso, são: Itália (art. 1383) Chile (art. 1537), México (art. 1846) e Bolívia (art. 533).

3. Redução equitativa da cláusula penal.  A redução equitativa da cláusula penal pode ocorrer em duas situações: adimplemento parcial e pena excessivamente onerosa.

Encontramos, no direito romano, uma passagem que tratava da redução da cláusula penal no caso de inadimplemento parcial (Ulp. 77 ad ed., D.2,11,9,1). Esta redução proporcional foi adotada por todas as codificações europeias e latino americanas por nós analisadas: francesa (art. 1152), espanhola (art. 1154), alemã (§343), italiana (art. 1384), chilena (art. 1539), argentina (art. 660); Esboço (art. 998), brasileira (art. 413); mexicana (art. 1844); boliviana (art. 535) e peruana (art. 1346).

No direito comum, houve um debate no tocante à aplicação do C.7,47,1 – referente à condenação de responsabilidade ao dobro do valor devido – no âmbito da cláusula penal. Embora tenha prevalecido o entendimento da não aplicação, este limite da cláusula penal ao dobro da obrigação principal aparece expresso no Fuero Real (4,4,10) e nas Leyes del Estilo (48). Estas influências foram decisivas para a C.c. chileno que, no seu art. 1544, estabeleceu que o valor da pena não pode superar o dobro da obrigação principal.

O Brasil, por outro lado, sofreu nítidas influências das Ordenações Filipinas (40,70 pr.), as quais estabeleceram, seguindo as Ordenações Afonsinas (4,62) e Manuelinas (4,44), que o valor da pena não pode ser superior ao valor da obrigação principal. Esta regra foi repetida na Consolidação (art. 391), e nos Códigos civis de 1916 (art. 920) e 2002 (art. 412).

Com o advento do C.c. brasileiro de 2002 (art. 413), foi introduzida a redução da cláusula penal por excessiva onerosidade. Mas, ao mesmo tempo, foi mantida a proibição do art. 412. É interessante observar que o México (art. 1843) e a Bolívia (art. 533) também prevêem que a pena não pode ser superior ao valor da obrigação principal. A Bolívia (art. 535) igualmente admite a redução da pena excessivamente onerosa.

Por fim, a Argentina (art. 655) e o Peru (art. 1346) possuem uma norma sobre a redução da cláusula penal excessiva, mas não estabelecem um limite, ficando a questão sujeita ao arbítrio do juiz.

 

Bibliografia

[1] I.3,15,7: Non solum res in stipulatum deduci possunt, sed etiam facta, ut si stipulemur aliquid fieri vel non fieri. Et in huiusmodi stipulationibus optimum erit poenam subicere, ne quantitas  stipulationis in incerto sit, ac necesse sit actori probare, quid eius intersit. Itaque si quis, ut fiat aliquid, stipuletur, ita adici poena debet: <si ita factum non erit, tunc poenae nomine decem aureos dare spondes?> Sed si quaedam non fieri, una eademque conceptione stipuletur, clausula huiusmodi erit adicienda: <si adversus ea factum erit, sive quid ita factum non erit, tunc poena nomine decem aureos dare spondes?> [Não apenas as coisas podem ser objeto de estipulação, mas também fatos, como se estipulássemos que se fizesse ou não se fizesse algo. E nestas estipulações será melhor agregar uma pena, a fim de que não se torne incerta a quantia da estipulação e seja necessário ao autor provar quanto vale o seu interesse. Assim, pois, se alguém houver estipulado que se faça algo, este deve acrescentar uma pena desta forma: <se não houver feito assim, oferece espontaneamente dar-me dez aureos a titulo de pena?>. Mas se se estipula que se façam umas coisas e que não se façam outras, deve-se acrescentar uma cláusula como esta: <se contra este houver feito algo, ou se algo não foi feito, oferece espontaneamente dar-me dez aureos a título de pena?]

[2] Cf. I.3,15,7; Paul. 3 quaest. D.45,1,126,3; Pap. 2 quaest. D.45,1,115,2; Paul. 74 ed. D.44,7,44,5; Ulp. 7 ed. D.45,1,69; Paul. 22 ed. D.9,2,22; Pomp. 11 lect. D.4,8,40; Ulp. 77 ed. D.22,2,8; Ulp. 30 ed. D.4,8,23 pr.; Iul. 3 urse. D.19,1,28; Ulp. 76 ed. D.44,4,4,7; Pomp. 3 Plaut. D.45,1,90. M. TALAMANCA, Pena privata (diritto romano), in ED (32) 1982, p. 730. O mesmo autor observa que a experiência romana conheceu uma noção ampla de pena privada em dois distintos setores: a) o penal, ou seja, aplicado nas actiones quibus poenam persequimur; e b) no âmbito das ações reipersecutórias, onde encontramos seja o legado penal seja a cláusula que, nos contratos tutelados pelos iudicia bona fidei, prevede o pagamento de uma soma de dinheiro a título de pena convencional. Segundo Paolo Frederido GIRARD, Manuale elementare di diritto romano, p. 673, provavelmente a stipulatio poena, que começou apenas como um meio para transformar em obrigatória a convenção com objeto diverso de dinheiro continuou em seguida a ser praticada para conservar a utilidade que o antigo sistema apresentava na estimação feita pelas partes, ao lado do sistema moderno da avaliação feita pelo juiz.

[3] A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, p. 711. Cf. I.3,15,7; Pap. 2 quaest. D.45,1,115,2; Paul. 3 quaest. D.45,1,126,3. Segundo P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, p. 356: La ‘clausola penale’  è la promessa di una prestazione, in genere una somma di denaro, per il caso di inadempimento dell’obbligazione assunta. Essa non costituisce un contratto per sé riconosciuto, e ocorre quindi la forma della stipulazione, onde il nome ‘stipulatio poena’; ma sempre, s’intende, basta il nudo patto, ove s’aggiunga a un negozio di buona fede.

[4] A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, p. 711. Cf. Paul. 74 ad ed. D.44,7,44,5.

[5] Cf. Pap. 17 Quaest., D.35,1,71.

[6] M. TALAMANCA, Istituzioni di Diritto Romano, p. 568. O objetivo è render patrimonial um interesse no qual existam dúvidas. Cf. Pap. 27 quaest., D.18,7,6,1; Pap. 10 quaest., D.18,7,7; Pap. 10 resp., D.40,1,20,2.

[7] M. TALAMANCA, Pena privata (dir. rom.), in ED (32) 1982, p. 730. Cf. Labeo. 1 pith. a Paul. epit., D.14,2,10,1 e Pap. 3 resp., Vat. Fragm. II (Ulp. 32 ad ed., D.19,1,13,26). Segundo R. ZIMMERMANN, The law of obligations, p. 95, o emprego de tal pena era útil por duas razões. De uma parte, ela reforçava o vínculo entre as partes por exercer uma presão para que o devedor se comporte ou não de determinada maneira. De outro lado, ela libera o credor da necessidade de ajuizar uma ação de responsabilidade por inadimplemento. Um interessante caso de aplicação da cláusula penal era no caso de promessa de fato de terceiro, como vemos em Ulp. 49 ad sab., D.45,1,38,2: Ait si quis velit factum alienum promittere poenam, vel quanti ea res sit,potest promittere. [Mas se alguém quisesse prometer um fato de terceiro, podia prometer uma pena, ou quanto valesse a coisa].

[8] A. GUARINO, Diritto privato romano, p. 844; A. SICARI, Pena convenzionale e responsabilità, Bari, Caccuci, 2001, pp. 31-32; P. F. GIRARD, Manuale elementare di diritto romano, p. 673.

[9] Ulp. 7 ad ed., D. 45,1,69: Si homo mortuus sisti non potest, nec poena rei impossibilis committetur, quemadmodum si quis Stichum mortuum dari stipulatus, si datus non esset, poenam stipuletur. [Se, por haver falecido um escravo, não se pode apresentá-lo, não se incorre na pena sendo uma coisa impossível, assim como se alguém, havendo estipulado que se dê o escravo Stico falecido, estipulara uma pena se não houvesse sido dado].

[10] A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, pp. 711-712. Cf. Ulp. 13 ad ed. D.4,8,23 pr.. Os ordenamentos jurídicos modernos usam amplamente e de modo substancialmente uniforme entre eles a chamada cláusula penal. Esta é acrescentada aos contratos para liquidar preventivamente o dano em caso de inadimplemento, sem os inconvenientes da quantificação do dano.

[11] Pap. 3 quaest., D.45,1,126,3: Si ita stipulatus fuero, te sisti, et nisi steteris, aliquid dari, quod promittenti impossibile est, detracta secunda stipulatione prior manet utilis; et perinde erit, ac si te sisti stipulatus essem. [Se eu tivesse estipulado que comparecesse, e que se não tivesse comparecido que se desse algo, que é impossível para aquele que promete, permanece útil a primeira, deduzida a segunda estipulação: e isto será o mesmo que se eu tivesse estipulado que compareria]

[12] Cf. M. J. GARCIA GARRIDO, Derecho privado Romano. Acciones. Casos. Instituciones, 5 ed., Madrid, Dykinson, 1993, p. 547.

[13] R. ZIMMERMANN, The law of obligations, pp. 106-110.

[14] Cf. Ulp. 13 ad Ed., D.4,8,21,12: Intra quantum autem temporis, nisi detur quod arbiter iusserit, committatur stipulatio, videndum est. Et si quidem dies adiectus non sit, Celsus scribit libro secundo digestorum inesse quoddam modicum tempus: quod ubi praeterierit, poena statum peti potest: et tamen, inquit, et si dederit ante acceptum iudicum, agi ex stipulatu non poterit [Mas se deve ver em quanto tempo ocorrerá a estipulação, se não foi dado o que o árbitro tinha mandado. E se verdadeiramente não houver agregado um término, escreve Celso no livro segundo do Digesto, que há um certo tempo moderado, e que logo que este tiver passado, no ponto em que se possa pedir a pena; e sem dúvida, acresce, se se houver dado antes de haver sido aceito o juízo, não poderá reclamar por ação do que foi estipulado]; Gai. ad ed. prov., D.4,8,22: Utique nisi eius interfuerit tunc solvi [Certamente, se não houve importado que entãó se pague] e Ulp. 13 ad Ed., D.4,8,23 pr.: Celsus ait, si arbiter intra Kalendas Septembres dari iusseritm nec datum erit, licet postea offeratur, attamen semel commissam poenam compromissi non evanescere, quondam sempre verum est intra kalendas datum non esse: sin autem obletum accepit,poenam petere non potest doli exceptione removendus [Celso diz que se o árbitro houver ordenado que se dê uma coisa dentro das Canlêndas de Setembro, e não houver sido oferecida, ainda que seja ofertada depois, sem dúvida, não desaparece a pena do compromisso, uma vez que ela tenha sido acionada, pois é sempe verdade que não se deu dentro das Calêndas. Mas se um aceitou o que lhe foi oferecido, não poderá pedir a pena, podendo ser repelido pela exceção de dolo; ao contrário, quando apenas se mandou dar].

[15] R. ZIMMERMANN, The law of obligations, pp.. 107-108.

[16] R. ZIMMERMANN, The law of obligations, pp.. 112-113.

[17] R. ZIMMERMANN, The law of obligations, p. 108.

[18] Haec quaestio antiquis, et neoterici multum ambagiosa est, et male discusa [Esta questão antiga e moderna é muito equívoca e mal discutida], segundo C. MOLINAEUS, Tractatus de eo quod interest (Venetiis, 1574), n. 159.

[19] C. MOLINAEUS, Tractatus de eo quod interest (Venetiis, 1574), n. 159.

[20] R. ZIMMERMANN, The law of obligations, p. 109. Neste sentido, VOET, Commentarius ad Pandectas, Lib. XLV, Tit. I, XII; HELMUT COING, Europäisches Privatrecht, I, p. 556.

[21] Voet, Commentarius ad Pandectas, Lib. XLV, Tit. 1, XIII, apud R. ZIMMERMANN, The law of obligations, p. 109.

[22] Cf. Siete Part. 5,1,10 (empréstimo); e 5,11,13 (promessa).

[23] Cf. Siete Part. 5,11,34.

[24] Cf. Siete Part. 5,11,38.

[25] Cf. Siete Part. 5,11,40.

[26] Cf. Ord. Fil. 4,70; Ord. Man. 4,44; Ord. Afon. 4,62.

[27] Cf. Ord. Fil. 4,70 pr.; Ord. Man. 4,44 pr.; Ord. Afon. 6,62,1.

[28] F. ROSELLI, Clausola penale e caparra, in Mario Bessone (coord.), Trattato di Diritto Privato. Il contratto in generale, v. XIII, t. V, Torino, G. Giappichelli, 2002, p. 435, nt. 1.

[29] Art. 1227 do C.c. francês.

[30] Art. 1229 do C.c. francês.

[31] Art. 1230 do C.c. francês.

[32] Tratado de las obligaciones cit., p. 211.

[33] Art. 1232 do C.c. francês: “Lorsque l’obligation primitive contractée avec une clause pénale est d’une chose indivisible, la peine est encourue par la contravention d’un seul des héritiers du débiteur, et elle peut être demandée, soit en totalité contre celui qui a fait la contravention, soit contre chacun des cohéritiers pour leur part et portion, et hypothécairement pour le tout, sauf leur recours contre celui qui a fait encourir la peine.”.

[34] Art. 1233 do C.c. francês: “Lorsque l’obligation primitive contractée sous une peine est divisible, la peine n’est encourue que par celui des héritiers du débiteur qui contrevient à cette obligation, et pour la part seulement dont il était tenu dans l’obligation principale, sans qu’il y ait d’action contre ceux qui l’ont exécutée. Cette règle reçoit exception lorsque la clause pénale ayant été ajoutée dans l’intention que le paiement ne pût se faire partiellement, un cohéritier a empêché l’exécution de l’obligation pour la totalité. En ce cas, la peine entière peut être exigée contre lui, et contre les autres cohéritiers pour leur portion seulement, sauf leur recours”.

[35] Art. 1079 do Projeto Goyena. Concordâncias: art. 1126; art. 1179; art. 914 Vaud; art. 1316, C.c. sardo; art. 1340,C.c. holandês; arts. 2113 e 2114, C.c. Luisiana; art. 292, C.c. prussiano. Comentário de García Goyena: “Concuerda cona a ley 71, y la 137,párrafo 7, título 1,libro 45 del Digesto y los párrafos 18 y 20, libro 3, Instituciones, y con la 34, título 11, Partida 5.”  Cf. Concordancias, motivos y comentarios cit., p. 580.

[36] Art. 1081 do Projeto Goyena. Comentário de Garcia Goyena: “’Venditor, antequam poenam ex stipulatu petat, ex vendito agere potest: si ex stipulatu, poenam consecutus fuerit, ex vendito agere non potest’; leyes 28, título 1, libro 19, y 122, párrafo 2, título 1, libro 45 de Digesto, y la 40, título 4, libro 2 del Código. ‘Cum id actum probatur, ut si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur’; ley 115, párrafo 2, al fin, título 1, libro 45 del Digesto. “Magüer la pena sea puesta en la promission, non es tenuto el que la faze, de pecharla, é de fazer lo que prometió; mas lo uno tan solamente. Fueras ende, si quando fizo la promission, se obligó diziendo que fuesse tenuto á todo; á pechar la pena,é á cumplir la promission”; ley 34m título 11, Partida 5. (…) La cláusula penal, etc.: Como que tiende á indemnizar al acreedor de los perjuicios que probablemente se le han de ocasionar por la inejecucion del contrato; y las partes son bien competentes para fijarlos con anticipacion en cantidad determinada, evitando asi las molestias y gastos de un pleito: pero cuando la obligacion sea la cantidad determinada, es imposible escapar á la tasa del artículo 1650, que es prohibitorio, y no puede ser eludido por medios indirectos: ‘juris forma non patitur, legem contractus istius ultrs poenam legitimarum usurarum posse procedere’, ley 15, título 32, libro 4 del Código; y la 40, título 11, Partida 5, anulaba la pena puesta por razon de usura en obligacion de quantia cierta. Por Derecho Romano, cuando las perjuicios escedian evidentemente de la cantidad fijada en la cláusula penal, podia reclamarse esta y el eceso de auqellos, leyes 41 y 42, título 2,libro 17, y 28, título 1, libro 29 del Digesto: pero esto ha parecido ocasionado á pleitos y contrario al espíritu general de las leyes, que en caso de duda favorecen al deudor: este,por lo comum, recibe la ley place al acreedor imponerle”. Cf. Concordancias, motivos y comentarios cit., pp. 581-582.

[37] Art. 1080 do Projeto Goyena. Concordâncias: art. 1227; art. 1180; art.915, C.c. Vaud; art. 1317, C.c. sardo, art. 1341, C.c. holandês; arts. 2115 e 2119.

[38] Art. 1081 do Projeto Goyena. Concordâncias: arts. 1228 e 1229, C.c. francês; arts. 1181 e 1182, C.c. napolitano; arts. 2120 e 2121, C.c. Luisiana. Arts. 1318 e 1319, C.c. sardo; arts. 1342 e 1343, C.c. holandês; arts. 916 e 917, C.c. Vaud.

[39] Art. 1083 do Projeto Goyena. Concordâncias: art. 1232, C.c. francês; art. 1322, C.c. sardo; art. 1372, C.c. holandês; art. 1185, C.c. napolitano; art. 2125, C.c. Luisiana.  Comentário de Garcia Goyena: “Nuestro artículo difiere de los Códigos modernos por consecuencia del artículo 932, y concuerda con las leues Romanas que cito en el párrafo siguiente aunque el final del párrafo 1 de la ley 4, cotejado con el 3 de la ley 5, título 5, título 1, libro 45 del Digesto, hace dudosa y aun contradictoria aquella legislacion en esta metafísica. Indivisibles. ‘Quod in partes non potest ab omnibus quodam modo factum videtur: in hoc casu omnes commissise videntur, quod nisi in solidum peccari non poterit’, ley 4, párrafo 1, título 1, libro 45 del Digesto. ‘Unius facto omnes teneri, quoniam licet ab uno prohibeor, non tamen in parten prohibeor; sed coeteri familiae erciscundae judicio sarcient’, ley 85, pãrrafo 3 del mismo título y libro”. Cf. Concordancias, motivos y comentarios cit., pp. 582-583.

[40] Art. 1084 do Projeto Goyena. Comentário de Garcia Goyena: “Difiere absolutamente de los Códigos mencionados en el anterior, que copiaron la citada ley 4, párrafo primero, título 1, libro 45 del Digesto: ‘Heres qui adversus ea fecit proportione sua solum poenam committet’, pero nosotros no podemos admitir esto despues de la refetida innivacion del artículo 932, por la que todos los co-herederos quedan sujetos á pagar poe entero las deudas del difunto”. Cf. Concordancias, motivos y comentarios cit., p. 584.

[41] Art. 1085 do Projeto Goyena. Concordâncias: art. 1231, C.c. francês; art. 1321, C.c. sardo; art. 919, C.c. Vaud; art. 2124, C.c. Luisiana; art. 1345, C.c. holandês; art. 1184, C.c. napolitano. Comentário de Garcia Goyena: “’Quod omne ad judicis cognitionem remittendum est’, dice de un caso semejante la ley 35,párrafo 2, título 1,libro 45 del Digesto; y la 9,  párrafo 1, título 11, libro 2, lo decide espresamente por equidad en el caso de nuestro artículo, aunque, atendido el rigor de derecho, parecia proceder lo contrario; ‘poenam quidemintegram committi’: lo mismo viene á decir la 18 al principio, título 8, libro 46, ‘stipulatio (poenae) in id committitur, quod intersit agentis’”. Cf. Concordancias, motivos y comentarios cit., p. 583.

[42] Art. 1152 do C.c. espanhol: “En las obligaciones con cláusula penal, la pena substituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código”.

[43] Art. 1153 do C.c. espanhol: “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco elacreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta faculdad le haya sido claramente otorgada”.

[44] R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Comentarios al código civil, p. 1349.

[45] Para as diversas decisões jurisprudenciais espanholas, vide R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Comentarios al código civil, p. 1347.

[46] § 343: “(1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.(2) Das Gleiche gilt auch außer in den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlässt”.

[47] Art. 1382 do C.c. italiano: “La clausola, con cui si conviene che, in caso d’inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei contraenti è tenuto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno”.

[48]Art. 1383: “Il creditore non può domandare insieme la prestazione principale e la penale, se questa non è stata stipulata per il semplice ritardo”.

[49] C. M. BIANCA, Diritto civile, p. 230. O autor fundamente (nt. 38, p. 230) estes dois últimos casos com C. 4 giugno 1976, n. 2020.

[50] Art. 1384: “La  penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento”.

[51] C. M. BIANCA, Diritto civile, pp. 232-233.

[52] A base desta definição encontra-se no Código Civil francês, art. 1226.

[53] L. CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho, p. 505.

[54] Influência: C.c. francês, art. 1230 : “Soit que l’obligation primitive contienne, soit qu’elle ne contienne pas un terme dans lequel elle doive être accomplie, la peine n’est encourue que lorsque celui qui s’est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est en demeure”.

[55] Influência: C.c. francês, art. 1231.

[56] L. CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil, p. 521.

[57] Correspondências: Siete Part. 5,11,34; art. 1535 do C.c. do chileno; art. 1126 C.c. francês; art. 1179, C.c. Nápolis; art. 1316, C.c. Sardo; art. 1340, C.c. holandês. Cabe destacar uma interessante opinião de J. J. LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil, t. I, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1994, p. 418: “Es de observar que el precepto transcripto, tomado del Código Napoleón (art. 1226) y más directamente del Código chileno (art. 1535), es innecesario, pues los artículos siguientes, al señalar la eficacia de esta clase de obligaciones, en sus distintos aspectos,suministran las bases de una apropriada definición, que de ordinário, sobra en un cuerpo legal, el cual no ha de ser texto de doctrina. Por ello desaparece la definición de la cláusula penal de los proyectos de reforma del Código Civil”.  

[58] L. M. REZZÓNICO, Manual de la obligaciones, p. 80.

[59] Art. 653 do C.c.argentino. Sem correspondências.

[60] J. J. LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil, t. I, pp. 419-420 e L. M. REZZÓNICO, Manual de la obligaciones, p. 81. Cabe destacar a observação de A. A. ALTERINI, Contratos civiles, p. 602: “La cláusula penal (art. 625, Cód. Civ.), cuando es compensatoria, “entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses” (art. 655, 1ra parte); y cuando es moratoria, autoriza al acreedor para reclamar su pago además de la obligación principal (art.659) y, en su caso, de la indemnización por incumplimiento y de la cláusula penal compensatoria que haya sido pactada. Funciona, de tal modo, como liquidación convencional de los daños”.

[61] Art. 654 do C.c.argentino. Correspondência: Siete Part.5,11,37. Segundo o art. 657 do C.c. argentino, nas obrigações de não fazer, o devedor incorre na pena desde o momento em que executa um fato que deveria evitar. A jurisprudência argentina dominante entende que a expressão “aunque por justas causas”, não significa que o devedor é obrigado a executar a clásula penal também por caso fortuito. Esta expressão apenas significa que não basta, para se eximir da pena, alegar motivos particulares, dificuldades simples. Isso porque, caso contrário, significaria renunciar aos princípios gerais de responsabilidade (arts. 512 e seguintes), segundo os quais a força maior e o caso fortuito excluem a responsabilidade do devedor, e ao texto expresso do art. 665, o qual estabelece que se obrigação é extinta sem culpa do devedor, também fica extinta a cláusula penal. L. M. REZZÓNICO, Manual de la obligaciones, pp. 85-86.

[62] Art. 656 do C.c.argentino. Sem correspondências.

[63] Art. 660 do C.c. argentino. Correspondências: D.2,11,9; art. 1231 do C.c. francês, art. 1321 do C.c. sardo; art. 1345 do C.c. holandês; art. 1184, C.c. de Nápolis..

[64] A. A. ALTERINI-O. J. AMEAL-R. M. LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 4ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, pp. 300-302.

[65] A. A. ALTERINI, Contratos civiles, p. 602; A. A. ALTERINI-O. J. AMEAL-R. M. LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, pp. 303-304.

[66] Art. 658 do C.c.argentino. Sem correspondências.

[67] Art. 661 do C.c.argentino. Sem correspondências.

[68] Art. 662 do C.c.argentino. Sem correspondências.

[69] Art. 663 do C.c. argentino. Correspondências: Siete Part. 5,5,56; art. 1227, C.c.francês; art. 1180,C.c. de Nápolis; art. 1341, C.c. sardo; art. 2115, C.c. holandês.

[70] Art. 664 do C.c.argentino. Sem correspondências.

[71] Art. 665 do C.c.argentino. Sem correspondências.

[72] Art. 666 do C.c.argentino. Correspondências: Siete Part. 5,11,38.

[73] Art. 391 da Consolidação. Nota de Freitas: “Ord. L. 4° T. 70 princ. e § 2°, art. 431 do Regul. n. 737 de 25 de Novembro . A Lei de 24 de Outubro de 1832, facilitando a liberdade das convenções quanto aos juros, prejudica por certo o disposto na Ord. L. 4° T. 70 § 1°, que allude aos interesses do contracto de emprestimo, e os identifica com  a pena convencional,mas não implica com a materia do Art. supra.- É necessario distinguir os juros, e a pena convencional. Os juros não são pena, porém uma renda do capital, uma compensação do risco e prejuízos do crédor. Vid. Arts. 128 et 218 do Cod. do Com. Não se póde exigir ao mesmo tempo a pena convencional e o cumprimento do contracto; só tem logar demandar-se uma cousa, ou outra”. Cf. Consolidação das Leis Civis, art. 391, nt. 83.

[74] Art. 392 da Consolidação. Nota de Freitas: “Ord. L. 4° T. 48 §1°, e T. 70 §3°. A pena convencional é obrigação accessoria, e da natureza do acessório é não poder subsistir sem o principal – ‘Quum causa principalis non consistit, ne ea quidem quae sequuntur locum obtinent’. Mas , como o principal não depende do acessorio, a nulidade da pena não faz nullo o contracto”.

[75] Art. 990 do Esboço. Observação de Freitas a este artigo (sem mencionar a fonte): “Et in ejusmodi stipulationibus optimum erit poenam subjicere.”

[76] Art. 991 do Esboço.

[77] Art. 992 do Esboço.

[78] Art. 993 do Esboço. Observação de Freitas a este artigo (sem mencionar a fonte): “Poenam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur quid intersit, sed quae est quantitas, quaeque conditio stipulationis.”

[79] Art. 994 do Esboço. Observação de Freitas a este artigo (sem mencionar a fonte): “Sem prejuízo de que se tiver disposto nos atos jurídicos, isto é, cum id actum probatur. – Ut si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur. – Sed et poenam quaea, si contra placitum fecerit, rato manente pacto, stipulanti recte promiserat, praestare cogetur.”

[80] Art. 995 do Esboço. Observação de Freitas a este artigo (sem mencionar a fonte): “Accessorium sequitur principale. – Quum causa principalis non consistie nec ea quidem quae sequuntur locum obtinent”.

[81] Art. 996 do Esboço. Observação de Freitas a este artigo (sem mencionar a fonte): “Alteri stipulari nemo potest… Plane si quis velit hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut nisi ita factum sicut est comprehensum, committatur poenae stipulatio etiam ei cujus nihil interest”.

[82] Art. 998 do Esboço.

[83] Art. 999 do Esboço.

[84] Art. 1000 do Esboço.

[85] Art. 1001 do Esboço.

[86] Art. 1002 do Esboço.

[87] Art. 1003 do Esboço.

[88] F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, t. 26, p. 62.

[89] J. MARTINS-COSTA, Comentários ao novo código civil, pp. 415- 419.

[90] J. MARTINS-COSTA, Comentários ao novo código civil, pp. 408 e 409.

[91] Art. 408 do C.c. brasileiro: “Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora” (art. 921 do C.c. brasileiro de 1916: “Incorre, de pleno direito, o devedor na cláusula penal, desde que se vença o prazo da obrigação, ou se o não há, desde que se constitua em mora”). Influências: art. 1230do C.c. francês; art. 1152 do C.c. espanhol; § 339 do C.c. alemão; art. 1382 do C.c. italiano; art. 1537 do C.c. chileno; arts. 654 e 657 do C.c. argentino.

[92] Art. 409 do C.c. brasileiro (= arts. 916 e 917 do C.c. brasileiro de 1916). Influências: art. 1226 e 1227 do C.c. francês; § 339 do C.c. alemão; art. 1535 do C.c. chileno; art. 652 do C.c. argentino. Jurisprudência a propósito: “Constando do contrato de locação cláusula penal para o caso de inadimplemento total ou parcial da obrigação, o rompimento unilateral da avença faz incidir a multa convencionada, que tem o condão de substituir eventuais perdas e danos por lucro cessantes, antecipadamente arbitrados pelas partes. Provada a obrigação de fazer e acolhida pela setença, seu descumprimento implica na cominação de multa cominatória na forma estipulada (TJDF – ap 2001.04.1.1.11.-9 – 2ª T.  Recursal dos Juizados Especiais – j. 7.8.2002 – Rel. Juiz Benito Augusto Tiezzi – RT 803/320)”.

[93] Art. 412 do C.c. brasileiro (= art. 920 do C.c. brasileiro de 1916). Seguindo o ensinamento de PONTES DE MIRANDA, Fontes e evolução, p. 213, o art. 920 (mantindo no C.c. 2002 através do art. 412) adota o velho critério da limitação máxima da cláusula penal, diferindo do art. 1230, C.c. italiano, art.674, C.c. português, art. 1296, C.c. venezuelano, art. 343, C.c. alemão, os quais adotaram um critério próprio. O mencionado dispositivo brasileiro é uma norma de ordem pública e, portanto, ao juiz cabe reduzir a pena, independentemente da provocação da parte.

[94] C. BEVILAQUA, Código Civil, p. 57.

[95] Código Civil, p. 57.

[96] J. MARTINS-COSTA, Comentários ao novo código civil, pp. 448.449.

[97] Art. 413 do C.c. brasileiro: “A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio” (grifos nossos) (art. 924 do C.c. brasileiro de 1916: “Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento”) (grifo nosso). Influências: art. 1231 do C.c. francês; art. 1154 do C.c. espanhol; art. 1384 do C.c. italiano; art. 1384 do C.c. chileno; art. 660 do C.c. argentino. A redução de penalidade manifestamente excessiva não era prevista no Código de 1916, mas era aceita pelos Tribunais. Jurisprudência sobre o tema: “Compromisso de compra venda – Contrato de adesão – Rescisão contratual – Cláusula estipulando a perda de 25% da soma das prestações efetivamente pagas pelo compromissário-comprador, para ressarcimento do valor proporcional das despesas referentes a comissões de vendas, de administração e publicitárias, realizadas pela administradora, para a implantação e administração do empreendimento – Arbitrariedade, mormente se inexiste prova dos danos – Redução da sanção a 10%, devendo o compromissário-vendedor devolver os valores pagos de uma só vez – Aplicação do art. 924 do CC – Voto vencido (TJSP – EI 069.122-4/8-01 – 5ª Câm. – j. 2.12.1999 – Rel. Des. Marcus Andrade – RT 775/223)”; e “Compromisso de compra e venda – Rescisão contratual – Cláusula de distrato que estabelece perda de mais de 75% dos valores pagos – Nulidade que deve ater-se ao percentual de 20% das parcelas pagas – Interpretação dos arts. 53 da Lei 8.078/90 e 924 do CC (TJSP – Ap 102.784-4/5-00 – 8ª Câm. – j. 9.4.2001 – Rela. Desa. Zélia Maria Antunes Alves – RT 791/207)”.

[98] J. MARTINS-COSTA, Comentários ao novo código civil, pp. 462-463.

[99] Art. 416 do C.c. brasileiro (= art. 927 do C.c. brasileiro de 1916).

[100] Vide as observações de C. BEVILAQUA, Código Civil, p. 62, sobre o art. 927 do C.c. de 1916: “O Código Cívil barsileiro não seguiu a lição do suíço das obrigações e do alemão, que permitem ao devedor reclamar contra a pena exorbitante. Mas fixou um limite além do qual ela não pode ir; não pode exceder a obrigação principal, decreta p art. 920. Combinando-se os dois artigos, ressalta p pensamento da lei: o devedor não pode eximir-se de cumprir a pena, a pretexto de ser excessiva, e não se considera tal a que não émais valiosa nem mais pesada do que a obrigação principal, porém, se exceder esta, o devedor não será obrigado a pagaro excesso”.

[101] Art. 410 do C.c. brasileiro (= art. 918 do C.c. brasileiro de 1916). Influências: arts. 1228 e 1229 do C.c. francês; art. 1153 do C.c. espanhol; § 340 do C.c. alemão; arts. 1537 e 1538 do C.c. chileno; arts. 658 e 659 do C.c. argentino. Destacamos as observações de C. BEVILAQUA, Código Civil, p. 55, sobre o art. 918: “Cláusula penal é a prefixação das perdas e danos pela inexecução da obrigação ou pelo retardamento dela. Aqui antende-se, particularmente, à inexecução, e o artigo declara que, neste caso, a pena se converte em alternativa, a benefício do cerdor. Quer dizer que a este cabe o direito de escolher entre a exigência da pena, ou da obrigação principal. Escolhida a pena, desaparece a obrigação originária, e com ela o direito de pedir perdas e danos, que já se acham prefixados na pena. Se o credor escolher o cumprimento da obrigação, e não puder obtê-la, a pena funcionará como compensatória das perdas e danos. Poderá, sem dúvida, acontecer que a pena convencionada seja inferior ao prejuízo sofrido pelo credor. Pensam alguns que, neste caso, a lei deve permitir-lhe reclamar, além da pena, o restante do prejuízo. O sistemado Código não admite, porém, essa cumulação da pena e de suplemento de perdas e danos, que tiraria à cláusula penal uma de suas principais vantagens que é a prévia determinação das perdas e danos, e a conseqüente simplificação do process, dispensando a liqüidação. Tal cumulação somente se admitirá, quando expressamente, estipulada”.

[102] Art. 411 do C.c. brasileiro (= art. 919 do C.c. brasileiro de 1916). Influências: art. 1229 do C.c. francês; art. 1153 do C.c. espanhol; § 341 do C.c. alemão; art. 1383 do C.c. italiano; art. 1537 do C.c. chileno; art. 659 do C.c. argentino.

[103] Art. 415 do C.c. brasileiro (= art. 926 do C.c. brasileiro de 1916).

[104] Art. 414 do C.c. brasileiro (= art. 925 do C.c. brasileiro de 1916).

[105] Art. 922 do C.c. de 1916: “A nulidade da obrigação importa a da cláusula penal”.

[106] Art. 923 do C.c. de 1916: “Resolvida a obrigação, não tendo culpa o devedor, resolve-se a cláusula penal”.

[107] Art. 1840 do C.c. mexicano: “Pueden los contratantes estipular cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla o no se cumpla de la manera convenida. Si tal estipulación se hace, no podrán reclamarse, ademas, años y perjuicios”.

[108] Art. 1841 do C.c. mexicano.

[109] Art. 1842 do C.c. mexicano.

[110] Art. 1843 do C.c. mexicano.

[111] J. A. MARQUEZ GONZALEZ (AAVV), Código civil para el distrito federal en materia común y para toda la republica en materia federal comentado, t. IV, México, UNAM, 1990, p. 31. Este autor cita ainda a seguinte entendimento jurisprudencial (p. 31): “Se si rebasa el importe de la obligación principal, adolece de nulidad parcial respecto del excedente. La pena convencional no es sino la determinación previa del monto de los perjuicios, fijados de antemano con objeto de superar las dificuldades de prueba que puedan existir para puntualizar la cuantía de los daños o de los perjuicios sufridos; y tomando como base lo dicho, es necesario interpretar las cláusulas que se refieren a la pena de acuerdo con las disposiciones legales sobre interpretación de los contratos, para concluir si tal clausula adolece o no de nulidad, en vista del monto de los perjuicios e del daño y del monto de ella misma, puesto que no puede ser mayor que aquéllos, y asi es nula parcialmente sólo en cuanto exceda del monto de los perjuicios o daños causados realmente (Anales de Jurisprudencia, Indice Geral, t. Derecho Civil, p. 460)”. Influência: art. 920 do C.c. brasileiro de 1916 (vigente art. 412 do C.c. de 2002). A edição deste Código comentado é de 1990, mas não houve uma alteração legislativa do tema em análise (cláusula penal) até o presente momento.

[112] Art. 1844 do C.c. mexicano.

[113] Art. 1845 do C.c. mexicano.

[114] I. GALINDO GARFIAS-J. A. MARQUEZ GONZALEZ (AAVV), Código civil, t. IV, p. 30. Comentado a questão da mutabilidade da cláusula penal, estes autores mencionam a seguinte jurisprudência (pp. 30-31): “El Código Civil para el Distrito Federal admite lamutabilidad de la pena convencional, ya que en su artículo 1843 dispone que la cláusula penal, no puede exceder ni en valor ni en cuantía a la obligación principal; el artículo 1844 ordena que si la obligación fuere cumplida en parte,la pena se modificará en la misma  proporción, y el artículo 1845 establece que si la notificación no pudiere ser exactamente proporcional, el juez reducirá la pena de una manera equitativa, teniendo en cuenta la naturaleza y demás circunstancias de la obligación; de manera que si una pena pactada es mayor en du valor o cuantía que la obligación principal, la parte excedente es nula, de acuerdo con el artículo 8° del Código Civil,por ser contraria a una ley prohibitiva (Apéndice de SJF, 1917-1985,cuarta parte,Tercera Sala, p. 610, Jurisprudencia 205)”.

[115] Art. 1846 do C.c. mexicano.

[116] Art. 1847 do C.c. mexicano.

[117] Art. 1848 do C.c. mexicano: “En las obligaciones macomunadas con cláusula penal, bastará la contravención de uno de los herederos del deudor para que se incurra en la pena”; art. 1849 do C.c. mexicano: “En el caso delartículo anterior, cada uno de los herederos respondera de la parte de la pena que le corresponda, en proporción a su cota hereditária”; art. 1841 do C.c. mexicano: “Tratándo-se de obligaciones indivisibles, se observará lo dispuesto en el artículo 2007”; art. 2007 do C.c. mexicano: “Cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la completa ejecucion indivisible, obligándose a dar suficiente garantía para la indemnización de los demás coherederos, pero no puede por sí perdonar el débito total , ni recibir el valor en lugar de la cosa. Si uno de los herederos ha perdonado la deuda o recibido el valor de la cosa, el coheredero no puede pedir la cosa indivisible sino devolviendo la porción del heredero que haya perdonado o que haya recibido el valor”.

[118] Art. 532 do C.c. boliviano. Influência direta: art. 1382 do C.c. italiano.

[119] Influência direta: art. 1383 do C.c. italiano.

[120] Art. 533 do C.c. boliviano. Artigo sem correspondência no C.c. italiano.

[121] Influência direta: art. 1384 do C.c. italiano.

[122] Artigo sem correspondência no C.c. italiano.

[123] F. OSTERLING PARODI-M. CASTILLO FREYRE, Tratado de las obligaciones, pp. 2401-2402.

[124] OSTERLING PARODI, Felipe, Codigo civil V, p. 464.

[125] Art. 1342 do C.c. peruano: “Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tine derecho para  exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación”. Inlfuência: § 1342 do BGB.

[126] Art. 1344 do C.c. peruano: “La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación  o por acto posterior”. Nítida é a influência do art. 916 do C.c. brasileiro de 1916 (vigente art. 409 do C.c. de 2002).

[127] Art. 1343 do C.c. peruano: “Para exigir la pena no es necesario que el acreedor preube los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario”. OSTERLING PARODI, Felipe, Codigo civil V, p. 465, comentando as fontes deste artigo, afirma: “El artículo 1343 tiene dos partes. La primera se inspira en el artículo 656, primera parte, del Código Argentino; en la última parte del del artículo 1382 del Código Italiano y en el artículo 1842 del Código  Mejicano. Su texto, por lo demás, es similar al del artículoo 1224 del Código Civil de 1936. La segunda parte en los artículos 665 del Código Argentino, 923 del Código Brasileño y 1847 del Código Mejicano”.

[128] Art. 1345 do C.c. peruano: “La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal”.

[129] Comentando este artigo, OSTERLING PARODI, Felipe, Codigo civil V, p. 467, declara: “Sin perjuicio de lo expuesto, no deja de ser custionable, al analizarse la finalidad de la cláusulapenal, la solución de que el juez pueda reducirla “equitativamente” cuando fuese “manifestamente excesica”. Para que los jueces estén en aptitud de acceder a la reducción de la pena “manifiestamente excesiva”, tendrá necesariamente que ventilares en juicio la eventual existencia y cuantía de los daños y perjuicios. Los jueces no pueden pronunciarse tan sólo con criterio de conciencia, puesto que las relaciones contractuales aseguradas por la cláusula penal son, generalmente complejas. Si el juez utilizara únicamente su criterio de conciencia se constituiría en un pretor y podría incurrir en arbitrariedad”. A redação do art. 1346 da legislação peruana é semelhante à do vigente art. 1231do C.c. francês.

[130] Art. 1347 do C.c. peruano: “Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor está obligado a satisfazer la pena en proporción a su parte, siempre que la cláusula penal sea divisible, aunque la obligación sea indivisible”.

[131] Art. 1348 do C.c. peruano: “Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer íntegramente la pena”. Vide ainda art. 1349 do C.c. peruano: “Si la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla íntegramente. En caso de muere de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporción a las participaciones que les corresponda en la herencia”.

[132] Art. 1350 do C.c. peruano: “Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquél que dio lugar a la aplicación de la pena”.

[133] M. J. BONELL, Michael Joachim, I principi Unidroit, p. 343. Para ilustrar a situação,o autor apresenta o seguinte exemplo: “A conclude con B un contratto per la costruzione di una fabbrica. Il contratto contiene una clausola penale che prevede il pagamento di 10.000 dollari australiani per ogni settimana di ritardo. I lavori non sono completati entro il periodo convenuto perché A sospende di proposito i lavori, a favore de un altro progetto per lui più remunerativo nonché contenente una più alta penalità per il caso di ritardo. Il danno effettivamente subito da B a causa del ritardo consiste in 20.000 dollari australiani per settimana. A non ha diritto di avvalersi della clausola penale e B può chiedere l’integrale risarcimento dei danni effettivamente subiti, poiché l’applicazione di quella clausola, date le circostanze, sarebbe manifestamente ingiusta a ragione del deliberato inadempimento da parte di A.”.

[134] Art. 170: “1. Salvo quanto previsto dal comma 5, se le parti all’atto della stipulazione del contratto hanno convenuto in una clausola penale che in caso di inadempimento o di inesatto adempimento o di ritardo è dovuta dal debitore una determinata prestazione questa costituisce il risarcimento dovuto dal medesimo al verificarsi delle situazioni predette, sempre che non sia stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore”.

[135] Art. 170: “2. La prestazione di cui al comma precedente è dovuta senza che il creditore sia tenuto a provare l’esistenza del danno e la sua entità”.

[136] Art. 170: “3. Il creditore può esigere sia l’adempimento che la prestazione prevista dalla clausola penale solo se quest’ultima è stata stipulata per il semplice ritardo”.

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