A proposito dell’art. 48 bis introdotto nel corpus del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 dal decreto legge 3 ottobre 2006 n. 262, convertito in legge 24 novembre 2006 n. 286.

 

Come noto, le cartelle esattoriali, quando arrivano, colpiscono duro.

Stavolta si sono presentate sotto forma di autorevoli pareri del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Ci riferiamo, in particolare, alle circolari del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 28 del 6 agosto 2007 e n. 29 del 4 settembre 2007 che hanno dettato –per cosi’ dire- consigli attuativi alle pubbliche amministrazioni interessate all’applicazione del disposto dell’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1973, come introdotto dall’art. 2, comma 9, del D.L. 3 ottobre 2006 n. 262, convertito nella legge 24 novembre 2006 n. 286.

 

 

Il citato art. 48 bis, comma 1, dispone che “le Amministrazioni Pubbliche di cui all’articolo 1 comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165[1], e le societa’ a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a diecimila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario e’ inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o piu’ cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attivita’ di riscossione delle somme iscritte a ruolo”.

 

Il comma 2 del citato articolo 48 bis, opera poi un invio ad un’apposita norma di natura regolamentare ad opera del ministro dell’Economia e delle Finanze in merito alla disciplina delle modalita’ con le quali attuare in concreto il controllo previsto.

 

La legge si limita dunque ad affermare un principio (necessita’ del controllo sull’adempimento del versamento attraverso la verifica della notifica di una o piu’ cartelle di pagamento), individuando il soggetto obbligato (pubbliche amministrazioni e societa’ a prevalente partecipazione pubblica), senza tuttavia dire COME debba essere effettuato in concreto questo controllo (rinviando, per cio’, ad apposito regolamento attuativo).

 

In merito all’interpretazione ed alle concrete modalita’ attuative del precetto dell’art. 48 bis, sono sorte alcune perplessita’ che di seguito si schematizzano:

 

a)    Innanzitutto ci si e’ posti il problema dell’immediata precettivita’ o meno della norma, stante la mancanza di indicazioni attuative in merito a come concretamente dare esecuzione alla norma.

In data 12 aprile 2007, la Prefettura – Ufficio territoriale del Comune di Potenza, si oriento’ nel senso di considerare la norma priva di effetto pratico concreto: le conclusioni cui pervenne il citato Organo furono nel senso che le amministrazioni pubbliche e le societa’ a prevalente partecipazione pubblica, “fino a quando non sara’ adottato il citato decreto ministeriale, sono impossibilitate ad effettuare gli adempimenti previsti dalla norma in parola”.

 

Tuttavia, la Corte di Conti, sollecitata in data 19 aprile 2007 sempre dallo stesso Sindaco di Carbone (il quale si era rivolto alla stessa con richiesta di parere), in data 14 maggio 2007, ha emanato la deiberazione n. 10/2007 con la quale ha ribaltato l’orientamento precedentemente espresso dalla Prefettura potentina, sostenendo l’immediata “precettivita’” della norma in commento[2].

La Corte ha, in sintesi sostenuto come siano esattamente individuati:

a)    i soggetti obbligati (le pubbliche amministrazioni e le societa’ a prevalente capitale pubblico);

b)    il presupposto per l’applicazione della norma (l’inadempienza all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una cartella di pagamento per un importo pari ad almeno Euro 10.000);

c)     la sanzione (blocco del pagamento).

 

La Corte conclude, proponendo due soluzioni alternative (la loro schematizzazione e’ opera di chi scrive, Ndr):

“in attesa dell’emanazione del regolamento da parte del Ministero dell’economia e delle finanze che fissi precise modalita’ di esecuzione, si ritiene che:

2)      acquisire, all’atto del pagamento, apposita dichiarazione sostitutiva da parte del percipiente che attesti l’insussistenza delle condizioni ostative previste dalla norma in esame”.

 

 

La ricostruzione della Corte e’ frutto di un’evidente aporia.

Infatti, come la stessa Corte ammette, in mancanza di procedure standardizzate, si potrebbero causare dei danni a creditori i quali, pur perfettamente adempienti su un piano contrattuale come su quello fiscale, non vedano soddisfatte le proprie ragioni di credito per il ritardo con cui il Committente avvia la verifica prevista dall’art. 48 bis o a causa dei tempi che una tale verifica richiede da parte del soggetto deputato al controllo.

Ma se non esistono procedure per l’applicazione della norma, allora la norma non e’ applicabile. E’ infatti illogico affermare che la norma e’ applicabile quando ne manca il logico presupposto costituito da un protocollo certo ed omogeneo che ne disciplini le concrete modalita’ attuative.

La Corte ha poi mancato di esaminare due ulteriori profili che meritano tuttavia un approfondimento:

a)    l’art. 48 bis e’ frutto di un decreto legge il quale, tuttavia, per la sua applicazione, rinvia ad un apposito regolamento “attuativo” “ai sensi dell’articolo 17 comma 3 della legge 23 agosto 1988 n. 400); a tale riguardo, e’ appena il caso di rilevare come il legislatore non abbia annoverato i decreti legge tra le fonti che possono prevedere e discipiinare i regolamenti; infatti, il decreto legge e’ fonte eccezionale ed avente carattere di urgenza che non puo’ per definizione attendere l’emanazione di una norma regolamentare per la sua attuazione, stante il breve periodo concesso per la loro conversione (60 giorni); in questo senso, la norma appare ontologicamente viziata sin dal suo momento genetico;

b)    il comma 2 del citato articolo 48 bis fa rinvio ad un apposito regolamento di “attuazione” delle disposizioni del comma 1; trattasi dunque per stessa ammissione del legislatore di un regolamento c.d. “attuativo”; come noto i regolamenti attuativi, a differenza di quelli c.d. “di esecuzione”, non sono meramente esecutivi di disposizioni gia’ complete ed applicabili, ma hanno funzione di completamento ed integrazione, disciplinando talvolte un’intera materia.

La ricostruzione della Corte non convince, dunque, innanzitutto avendo riguardo a considerazioni di teoria generale ed inquadramento dogmatico degli istituti giuridici interessati.   

Cio’ premesso, non convince neppure la proposta di ovviare alle aporie concettuali riscontrate, invitando le pubbliche amministrazioni a raccogliere le autodichiarazioni.

Infatti:

a)     l’art. 48 bis ha posto l’obbligo del controllo in capo alle pubbliche amministrazioni; affermare, come fa la Corte, che sia il privato (persona giuridica o fisica) a dover autocertificare “l’assenza di cartelle esattoriali”, fa mutare il destinatario dell’obbligo di legge al di la’ del disposto normativo (per la legge, infatti, il soggetto obbligato e’ la P.A. o la societa’ a prevalente capitale pubblico, giammai viene citato il destinatario del pagamento); tale interpretazione “additiva” lascia dunque perplessi e non ci sembra sia consentita nel quadro ordinamentale vigente;

b)      In generale, poi, l’obbligo di reperire i dati e le informazioni necessarie all’espletamento di un procedimento amministrativo da parte di una pubblica amministrazione, sulla base del combinato disposto degli artt. 6 e 18, comma 2, della legge n. 241/1990 (quest’ultimo recentemente modificato dalla legge n. 15/2005), non si presenta come facoltativo, bensì obbligatorio. Il citato art. 18 prevede che "i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’amministrazione procedente, ovvero[come nel caso di specie, Ndr] sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni".

Il successivo comma 3 dispone, poi, che "sono accertati d‘ufficio dal responsabile del procedimento i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare". Spostare dunque sul privato l’adempimento di tale obbligo contrasta anche con le previsioni normative richiamabili in materia procedimentale.

c)      Non convince anche il (generico) richiamo alla normativa sull’autocertificazione. Innanzitutto l’art. 46 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 non prevede la facolta’ di autocertificare la “mancata notifica di cartelle esattoriali”; d’altro lato, l’art. 47 (dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta’), non e’ richiamabile in quanto il soggetto potrebbe perfettamente disconoscere (anzi, di solito, e’ cosi’!) di essere destinatario di “accertamenti” e di “cartelle” esattoriali (magari “pazze”, cioe’ inviate per errore di un software)[3].

 

 

In questo quadro, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e’ intervenuto con due circolari, nell’intento di dare risposte ai quesiti che stavano dilagando da tutta Italia, emanando due circolari.

 

 

La prima delle due richiamate circolari (la n. 28) qui riportata in allegato n. 1, riprende sostanzialmente le argomentazioni espresse nel parere della Corte dei Conti sopra esaminato, proponendo “alcune linee guida da seguire nelle operazioni di riscontro circa la corretta ed uniforme applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 48 bis”.

 

In sintesi le soluzioni proposte dal Ragioniere Generale dello Stato alle pubbliche amministrazioni sono due:

·         Preliminare verifica presso Equitalia S.p.A. nella sua qualita’ di agente della riscossione, giusta previsione dell’articolo 3 del decreto legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito in legge 2 dicembre 2005, n. 248, utilizzando sia i tradizionali strumenti di comunicazione (servizio postale, telefax, eccetera), che, preferibilmente, le piu’ economiche e veloci procedure telematiche (posta elettronica);

·         Oppure, in alternativa:

·          Acquisizione, da parte dell’Amministrazione che dispone il pagamento, di una dichiarazione, da accludere al mandato di pagamento, resa dal beneficiario dalla quale risulti l’assenza di qualsiasi inadempimento derivante dalla notifica di uno o piu’ cartelle di pagamento ovvero lo stato e la misura delle somme eventualmente dovute.

 

La circolare ricorda poi alle pubbliche amministrazioni la necessita’ di operare le verifiche a campione sulle autocertificazioni, ai sensi dell’art. 71 del DPR n. 445 del 2000.

 

Per le considerazioni esposte sopra a proposito del parere della Corte dei Conti, riteniamo che l’unica soluzione corretta e’ quella di cui al primo dei due bullet: ossia la verifica ad opera del commitente pubblico per mezzo della Equitalia S.p.A.

 

Non si puo’, infatti, far ricadere un onere cosi’ pesante in capo ai privati quando sia l’art. 48-bis che le altre norme rintracciabili nell’ordinamento pongono questo obbligo indiscutibilmente in capo al solo soggetto pubblico. In ogni caso, la circolare, non essendo fonte di diritto, non puo’ in alcun modo porre obblighi o comandi di sorta, non avendo neppure potere cogente verso le amministrazioni diverse e non subordinate all’autorita’ emanante[4].

 

La circolare n. 28 chiarisce poi le fattispecie che sono sicuramente escluse dalla portata dell’art. 48 bis.

Anche qui, dobbiamo prendere atto come una fonte sicuramente non avente portata normativa[5], interpreti liberamente la norma circoscrivendone di fatto l’applicazione escludendone l’ambito operativo in base ad un ragionamento di buon senso (ed in se condivisibile) che, pero’, potrebbe benissimo essere contraddetta in altra sede (ad esempio giurisdizionale o di interpretazione autentica, eccetera).

 

Fatta questa doverosa premessa, e’ giusto riportare le fattispecie sicuramente escluse dalla circolare n. 28: somme erogate a titolo di stipendi, pensioni ed emolumenti in genere. 

 

Altra fattispecie che la Ragioneria di Stato considera esclusa e’ quella relativa ai pagamenti disposti in virtu’ di pronunce giurisdizionali esecutive (ad esempio quindi decreti ingiuntivi muniti di provvisoria esecutorieta’, sentenze di primo grado, eccetera).

Qui, infatti, “si verrebbe a sospendere l’ordine di un’autorita’ giudiziaria sulla base di accertamenti strumentali ad un procedimento amministrativo”.

 

Ma allora, se, come e’ pacifico per la stessa Ragioneria dello Stato, si tratta di un procedimento amministrativo, a maggior ragione la pubblica amministrazione non puo’ (in quanto le e’ VIETATO dalla relativa legge che disciplina il procedimento amministrativo) chiedere al privato la dimostrazione di fatti che essa sa e di cui essa e’ a conoscenza. Se poi consideriamo la particolare materia delle cartelle esattoriali, talvolta notificate anche a sproposito (fenomeno popolarmente noto come “delle cartelle pazze”) ed ad insaputa del destinatario, si vedra’ come l’aver ipotizzato l’autocertificazione a carico del creditore privato, sia operazione palesemente illegittima e persino ingiusta.

 

 

 

La circolare n. 29 (allegato n. 2), emanata appena un mese dopo la precedente avente analogo contenuto, contiene DUE sostanziali novita’:

a)    si prevede, infatti, il coinvolgimento della Equitalia SpA nel procedimento amministrativo, secondo un meccanismo molto simile a quello del silenzio assenso;

b)    si integra il fac simile di dichiarazione sostitutiva allegato alla crcolare n 28/2007 prevedendo un’ulteriore dichiarazone a carico del beneficiario del pagamento.

 

 

Dopo aver ribadito che l’autocertificazione e’ il mezzo preferibile cui ricorrere per ovviare al disposto dell’art. 48 bis (che va “preferita” perche’ piu’ “economica” rispetto al procedimento di accertamento in quanto, ovviamente, assegna al privato ogni onere), la Ragioneria opera il seguente ragionamento.

“Qualora –si legge nella circolare n. 29- dovesse risultare che i beneficiari (del pagamento, Ndr) abbiano manifestato, in modo esplicito o per fatti concludenti, l’intendimento di non rendere la richiesta dichiarazione sostitutiva, l’Amministrazione interessata, prima di procedere al pagamento, deve aver provveduto ad effettuare una specifica verifica presso Equitalia S.p.A., in modo da rispettare le finalita’ perseguite dall’articolo 48 bis”.

La circolare 29 conclude poi in questa maniera: “affinche’ possano ritenersi soddisfatti gli obblighi di verifica nel caso di omessa dichiarazione sostitutiva, le suddette richieste di verifiche devono risultare inoltrate alla Equitalia S.p.A., utilizzando i seguenti mezzi di trasmissione: posta elettronica rapporti.pa@equitaliaonline.it; telefax: 06/98958407/0698958404”.

Nulla si dice in merito alla tempistica con la quale debba pervenire la risposta da parte della Equitalia SpA. Sembra che il meccanismo sia quasi di silenzio assenso immediato: ossia fatto il fax l’obbligo di verifica si da’ per adempiuto. In deroga al termine di trenta giorni normalmente previsto dalla legge per la conclusione di qualsiasi procedimento amministrativo.

 

La circolare consiglia quindi alle pubbliche amministrazioni di acquisire l’autocertificazione in modo che il problema diventi (pur non essendolo) del beneficiario del pagamento. Tuttavia, se quest’ultimo si oppone, visto che non esiste alcuna norma di rango legislativo che o possa costringere, allora occorre che la pubblica amministrazone si attivi e, faccia… un fax! Tanto rumore per un fax! Verrebbe quasi da dire.

 

 

La circolare n. 29/2007 prevede che “il fac-simile di dichiarazione sostitutiva allegato alla menzionata circolare n. 28/2007, puo’ essere convenientemente integrato come segue:

infine, che provvedera’ a comunicare tempestivamente e senza indugio alcuno qualsiasi variazione alla situazione sopra rappresentata”.

La circolare aggiunge poi che “tale integrazione, a titolo esemplificativo, potrebbe essere proficuamente utilizzata –ovviando cosi’ all’acquisizione per ciascun pagamento di una singola dichiarazione dedicata- in presenza di contratti di locazione, di somministrazione (sia con prestazioni periodiche sia con prestazioni continuative), di appalto di servizi”.

 

L’integrazione della dichiarazione scaturisce probabilmente dalla necessita’ di rimediare ad un errore logico compiuto con la circolare n. 28. In altri termini, siccome la n. 28 aveva previsto l’autocertificazione a fronte del pagamento di un importo superiore a diecimila Euro, cio’ era stato interpretato come necessita’ di provvedere a tante autodichiarazioni quanti fossero i mandati di pagamento superiori a diecimila Euro.

 

Con la circolare n. 29 si tenta un rimedio che, pero’, e’ probabilmente peggiore del male.

Infatti, immaginiamo che una grande Ditta privata abbia circa mille clienti pubbliche amministrazioni disseminati sul territorio nazionale.

Secondo la circolare n. 28, dovra’ emettere tante autodichiarazioni quanti sono i mandati di pagamento superiori a diecimila Euro (probabilmente centinaia di autodichiarazioni l’anno!).

Secondo la n. 29, basta che lo certifichi una volta per ciascun committente ed a quel punto dovra’ solo limitarsi a dare l’informativa qualora cambi la situazione rappresentata con l’autodichiarazione.

 

Ma immaginimao che, fatta questa dichiarazione, il beneficiario venga raggiunto da una o piu’ cartelle esattoriali per un ammontare, poniamo di Euro 50.000 (magari per somme non dovute o contestate o da contestare, eccetera).

 

A quel punto, dovra’ immediatamente fare mille lettere raccomandate a tutti i Committenti pubblici per avvisarli che la sua situazione e’ mutata rispetto a quanto a suo tempo dichiarato.

Rischiando, tuttavia, che si blocchino pagamenti (magari per milioni di Euro), in attesa di chiarimenti!

Infatti, ricordiamo, come l’art. 48bis sia perentorio nel disporre l’obbligo di non procedere al pagamento da parte delle pubbliche amministrazioni ricorrendo l’inadempimento del beneficiario mentre la circolare n. 28 prevede un capitolo specifico in merito al “trattamento delle irregolarita” e, quindi, relativamente alla verifica del danno erariale eventuamente cagionato dall’amministrazione che abbia comunque proceduto al pagamento.

 

 

Si ritiene che, anche ammesso e non concesso che il procedimento genetico non sia ontologicamente affetto da vizi irreparabili, l’unica soluzione sarebbe quella di emanare al piu’ presto un regolamento attuativo che preveda facili procedure cui le pubbliche amministrazioni possano accedere per effettuare i controlli richiesti dall’art. 48 bis.

Sicuramente chiedere l’autocertificazione ai privati rischia di generare ulteriori fasi di controlli successivi (art. 71 DPR 445 del 2000) e di un continuo scambio di corrispondenza tra privato e pubblico con generazione di un carico di lavoro e di costi ulteriori tanto a carico dei privati che della stessa parte pubblica.

Si consideri poi che ogni certificato (ad esempio quello rilascito dalla Camera di Commercio Industria ed Artigianato, dal Tribunale sez. Fallimentare, eccetera eccetera) e’ soggetto di norma a scadenza, decorso un periodo di 6 mesi dalla data di rlascio. Quindi anche le autocertificazioni, lungi dal durare per sempre (nulla dura in eterno!), dovrebbero essere ogni tanto aggiornate e confermate. Senza voler immaginare cosa succederebbe qualora si ricevessero cartelle esattoriali a distanza di un certo tempo dall’originaria dichiarazione e cosi’ via, dopo averla magari aggiornata conseguentemente.

In un caleidoscopio di lettere e dichiarazioni che finirebbero col generare la necessita’ di istituire appositi “uffici” nella pubblica amministrazione come tra le grandi industrie private.

Il tutto con danno certo per l’appaltatore adempiente il quale rischierebbe di avere un ulteriore motivo di angoscia nella gestione della propria attivta’ impreditoriale, in quanto i crediti maturati in virtu’ della prestazione resa, potrebbero essere sottoposti a questa ulteriore condizione.

Comunque, in attesa del tanto sospirato regolamento attuativo, la strada migliore sembra quella di inviare il fax alla Equitalia secondo le modalita’ indicate dalla circolare n 29.

Tale onere, beninteso, e’ posto dalla norma in capo alle stazioni appaltanti.

 

Genova – Roma, li’ 20 settembre 2007

 

Fabio Salierno    

 

ALLEGATO 1 Circolare n. 28/2007

ALLEGATO 2 – Circolare 29/2007

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