A tutela penal da segurança no trânsito à luz da proteção dos direitos e garantias fundamentais e a inconstitucionalidade da lei n. 11.705/2008.

Rúbia Spirandelli Rodrigues**¹

 

Resumo: O presente trabalho tem como intenção traçar algumas considerações a cerca da Tutela Penal da Segurança no Trânsito, tendo como fundamento a recente alteração no Código de Trânsito Brasileiro, mais especificamente, no que concerne à embriaguez do condutor de veículo automotor, à produção de prova contra si mesmo e a constitucionalidade ou não de tal obrigatoriedade. Também, considera-se a aplicação de princípios constitucionais e dos direitos e garantias fundamentais como forma de se assegurar e fazer prevalecer os preceitos constitucionais frente às possíveis afrontas à Constituição Federal da República Federativa do Brasil, tornando-se, assim, a norma infraconstitucional inconstitucional.

Palavras-chave: Tutela Penal. Código de Trânsito Brasileiro. Embriaguez ao volante. Direitos e Garantias Fundamentais. Inconstitucionalidade.

 

Abstract: This work is intended to draw some considerations about the Law Enforcement of Traffic Safety, on the grounds of recent changes in Brazilian Traffic Code, specifically, with regard to the intoxication of the driver of a motor vehicle, the production of evidence against himself and the constitutionality of such a requirement. Also, it is the application of constitutional principles and fundamental guarantees as a way to ensure and enforce the constitutional provisions to the possible affronts to the Constitution of the Federative Republic of Brazil, becoming thus the standard infra unconstitutional.

Keywords: Law Enforcement. Brazilian Traffic Code. Drunkenness. Fundamental Rights and Guarantees. Unconstitutional.

 

1. INTRODUÇÃO

Primeiramente, não se pretende com o presente trabalho analisar todos os tipos de delitos de trânsito existentes no Código de Trânsito Brasileiro – a Lei n. 11.705/2008. Mas, especificamente, perpassar uma consideração maior ao delito de embriaguez ao volante e a sua constitucionalidade ou não frente à obrigatoriedade do condutor de veículo automotor se submeter ao teste de alcoolemia e exame do etilômetro. Também, pretende-se observar junto à comunidade jurídica e nos Tribunais, entendimentos que encaminhem para a solução de dúvidas sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da denominada Lei Seca, a qual até o momento não foi solucionada, pois, a situação atual da ADI n.4103, é que está aguardando julgamento.

Como é cediço, a Lei n. 11.705/2008, de 19 de junho de 2008, alterou alguns artigos do Código de Trânsito Brasileiro, trazendo consigo a pecha de que ingerir bebida alcoólica é proibido e ilícito, gerando discussões por todos da sociedade, tanto leiga como jurídica.

Observa-se que o legislador ao editar a Lei Seca o fez em total dissonância à Constituição Federal de 1.988, fato que gerou a possível inconstitucionalidade de alguns artigos que foram alterados pela referida lei e que estão sendo questionados no Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI n. 4103.

Entre essas alterações está a liberdade de decisão do indivíduo de ingerir ou não bebida alcoólica, bem como de conduzir ou não o seu veículo se, assim, o fizer. Pois, pela Lei n. 11.705/2008, se o condutor habilitado conduzir o seu veículo não poderá consumir bebida alcoólica acima ou igual a concentração de 06 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, para a prova da materialidade do respectivo delito.

Há de se considerar, ainda, que é difícil se atestar a concentração de álcool por litro de sangue. Entende-se que in casu, somente, seria possível por meio de exame de alcoolemia (sangue) ou pelo conhecido exame de bafômetro (etilômetro). Portanto, de acordo com o artigo 306, da Lei n.11.705/2008 e para a confirmação de sua materialidade, o exame clínico e testemunhal passam a ter valor probante insignificante, contrário do que ocorria, anteriormente, na redação do artigo 306, da Lei n.9.503/1997.

No que concerne aos princípios constitucionais e às garantias fundamentais, estes foram ignorados pelo legislador, ou seja, ao ficar positivado a obrigatoriedade do condutor de veículo automotor em se submeter ao exame de alcoolemia, teste do etilômetro, exames clínicos ou outros que comprovem a concentração de álcool por litro de sangue (seis decigramas) do condutor, afronta-se o texto constitucional vigente, que está embasado nos princípios da ampla defesa, da presunção de inocência, no direito de permanecer calado e, ainda, no princípio da proporcionalidade.

Assim, o que se deve evitar são os absurdos legislativos, bem como os possíveis efeitos inconstitucionais que efetivamente podem ser produzidos.

 

2. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO NO BRASIL

A legislação de trânsito brasileira é composta por leis, decretos, resoluções e portarias que buscaram organizar e reduzir os acidentes de trânsito no Brasil. Pelo histórico sobre o tema verifica-se o seu dinamismo e a sua necessidade de revisão e de atualização permanente. Isso porque com o passar do tempo, os costumes, as pessoas, as sociedades transformaram-se e novas necessidades deverão ser atendidas.

O Decreto n. 8.324, de 27 de outubro de 1.910, foi a primeira legislação nacional que tratou de trânsito no país, ele aprovou o regulamento para o serviço subvencionado de transportes de passageiros ou mercadorias por meio de automóveis industriais, ligando todos os Estados brasileiros.

O Decreto-Legislativo n. 4.460, de 11 de janeiro de 1.922, proibiu a circulação dos denominados carros-de-boi e, também, regulamentou o limite máximo de cargas, assim, tal decreto referia-se às estradas de rodagem.

Já o Decreto n. 18.323, de 24 de julho de 1.928, regulamentou a circulação internacional de automóveis no território nacional e a sinalização, segurança do trânsito e polícia nas rodovias.

Foi com o Decreto-Lei n. 2.994, de 28 de janeiro de 1.941, que surgiu o primeiro Código Nacional de Trânsito. Entretanto, foi revogado pelo Decreto-Lei n. 3.651, de 25 de setembro de 1.941, que atribuiu a cada Estado a competência para regulamentar o trânsito de veículos automotores.

O segundo Código Nacional de Trânsito, composto por 131 artigos, surgiu em 21 de setembro de 1.966, pela Lei n. 5.108.

Em 23 de setembro de 1.997, embora vários dispositivos do Projeto n.3.710/93 tenham sido vetados, o Presidente da República sancionou o Código de Trânsito Brasileiro atual, por meio da Lei n. 9.503/1997, que regulamenta o trânsito de qualquer natureza, nas vias terrestres desde que dentro do território nacional. Também, prevê condutas, registros de veículos, habilitações, sinalizações, penalidades, infrações, medidas administrativas e os crimes praticados por condutores de veículos automotores, por exemplo, o crime de homicídio culposo, disposto no artigo 302 ou o crime de lesão corporal culposa, previsto no artigo 303.

O atual Código de Trânsito Brasileiro sofreu algumas alterações com a Lei n. 11.275/2006. E, finalmente, com a Lei n. 11.705/2008, surgiram as últimas alterações da legislação de trânsito no Brasil.

Portanto, observa-se que há 100 (cem) anos os “motorneiros” eram considerados os “donos das ruas”, hoje os 45 (quarenta e cinco) milhões de motoristas habilitados no Brasil, são considerados, pelo Código de Trânsito Brasileiro, os “responsáveis pela incolumidade dos pedestres”. Com esses termos empregados na Lei e na sua redação traduzem a função social da legislação de trânsito em cada momento histórico.

 

3. ALTERAÇÕES DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO PELAS LEIS N. 11.275/2006 E N. 11.705/2008.

A Lei n. 11.275/2006 alterou o Código de Trânsito Brasileiro em seus artigos 165, 277 e incluiu o inciso V ao artigo 302 e, no que diz respeito ao consumo de álcool aliado à combinação de conduzir veículo automotor.

Com a alteração do artigo 165, foi excluído da sua redação o “nível superior a seis decigramas por litro de sangue”, constando, somente, que “dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”, sendo infração administrativa.

Quanto ao artigo 277, este passou a prever que,

Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

Observa-se que os artigos 165 e 277, ficam localizados no capítulo “das medidas administrativas”, presumindo-se que eles só podem ser aplicados na esfera administrativa e, não na esfera penal.

Com relação ao artigo 302, acresceu-se a ele o inciso V, que dispunha no caso de crime de homicídio culposo, que a pena seria aumentada de um terço a metade se o condutor estivesse “sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos”.

As alterações trazidas pela Lei n. 11.705/2008 modificaram os artigos 165, 276, 277, 291, 296 e 306.

O texto do artigo 165 foi mantido, alterando-se, somente, a penalidade na suspensão do direito de dirigir pelo prazo de 12 (doze) meses, visto que anteriormente, não havia prazo estabelecido no próprio artigo, mas apenas no artigo 261.

Já o artigo 276 dispunha que, “a concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor”. Com a nova redação, “qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código”.

Referente ao artigo 277, seu caput foi mantido. Mas, o seu parágrafo 2º. foi alterado e incluído o parágrafo 3º., o qual dispõe que “ serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.”

As alterações dos artigos 291 e 296 foram no âmbito processual, somente.

Como já mencionado, o artigo 306, também, sofreu alterações. Antes, caracterizava-se o delito pelo simples fato do condutor estar sob a influência de álcool, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Agora, basta que o condutor esteja conduzindo seu veículo automotor com teor acima de seis decigramas de álcool por litro de sangue ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

Ademais,

Como se vê, talvez em razão da má redação legislativa empregada, criou-se um problema jurídico de difícil solução, quanto à interpretação e possibilidade de aplicação das penas mais graves, em razão dos índices estipulados no art.306.

A redação anterior protegia melhor a coletividade, pois foi a coletividade que se pretendeu proteger com a edição desta lei, contra o abuso de álcool ao volante ou contra o condutor incauto que, embriagado, assume o risco de trazer prejuízos materiais ou causar lesão física a terceiro, de qualquer natureza, ao estipular coeficiente de tão difícil apuração.²

Por isso que se prefere à redação anterior à atual, haja vista por ser sua aplicação mais precisa. E, ainda, porque de acordo com o artigo 306, da Lei n.11.705/2008, para a confirmação de sua materialidade, o exame clínico e testemunhal passam a ter valor probante insignificante, contrário do que ocorria, anteriormente, na redação do artigo 306, da Lei n.9.503/1997.

 

4. CONCEITO DE EMBRIAGUEZ. ESPÉCIES. AFERIÇÃO.

A embriaguez pode ser entendida como uma intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma. Possui as seguintes fases: excitação, depressão e sono.

A embriaguez pode ser completa quando atinge as fases da depressão e do sono. E, incompleta quando corresponde à fase da excitação.

Porém, é necessário se observar as diferenças na metabolização do álcool de indivíduo para indivíduo. Por exemplo, em mulheres os sinais de embriaguez apresentam-se de forma mais rápida que em homens, “tal fato é explicado pela maior proporção de tecido gorduroso, pelas variações na absorção do álcool no decorrer do ciclo menstrual e pelas diferenças enzimáticas da desidrogenase alcoólica.”³

As espécies de embriaguez são: a voluntária e a culposa, a primeira ocorre quando o indivíduo ingere substância alcoólica com intenção de se embriagar; e, a outra espécie, existe no caso do indivíduo consumir bebida alcoólica, por imprudência, sem a intenção de se embriagar. Essas espécies, também, são denominadas não-acidentais.

Outra espécie é a embriaguez acidental, proveniente de caso fortuito ou força maior. No caso fortuito, por exemplo, o indivíduo “tropeça e cai de cabeça em um tonel de vinho, embriagando-se; ingere bebida na ignorância de que tem um conteúdo alcoólico; alguém, após tomar antibiótico para tratamento de uma gripe, consome álcool sem saber que isso o fará perder completamente o poder de compreensão”.⁴

No caso de embriaguez por força maior, por exemplo, “uma força externa ao agente o obriga a consumir a bebida; quando o sujeito é obrigado a ingerir o álcool por força física ou moral irresistível, perdendo, em seguida, o controle sobre suas ações.”⁵

A verificação da concentração de álcool no organismo de uma pessoa pode ser realizada por três critérios de aferição: a) o teste do etilômetro (bafômetro); exame laboratorial (hematológico); e, exame clínico, que se compõe de resultados subjetivos.

 

5. GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

5.1. DIREITOS HUMANOS

Os direitos humanos surgiram a partir das experiências do homem, de suas batalhas, de suas conquistas e de seus anseios.

O jusfilósofo Norberto Bobbio, desta visão histórica, conclui que:

Os direitos do homem são direitos históricos, que emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua própria emancipação e das transformações das condições de vida que essas lutas produzem.⁶

Hoje, sabe-se que a formação dos direitos humanos é a própria história do homem. Como afirma Hannah Arendt: “os direitos humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana em constante processo de construção e reconstrução”.⁷

Embora possa parecer fácil a conceituação de direitos humanos, ela não o é. Os direitos humanos encerram a idéia de direitos e garantias fundamentais, as quais devem respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana que objetiva oferecer o mínimo de condições de vida e sobrevivência a cada ser humano.

As várias expressões relativas aos direitos humanos podem se direcionar apenas para direitos fundamentais do homem ou direitos fundamentais englobando os direitos individuais, direitos sociais e direito da solidariedade.

Pode-se conceituar direitos humanos, conforme Antonio Enrique Perez Luño:

Um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.⁸

Como também:

[…] serão aqueles essenciais, sem os quais não se reconhece o conceito estabelecido de vida. Não há uma relação estabelecida e final de tais direitos, já que seu caráter é progressivo, correspondendo a cada momento ao estágio cultural da civilização, como se vê das sucessivas ‘gerações’.⁹

Necessário mencionar outro aspecto dos direitos humanos que reflete, diretamente, no fenômeno da globalização que é a denominada dimensão aberta dos direitos fundamentais, ou seja, não existem numerus clausus de formas de tutela.

A proteção dinâmica dos direitos fundamentais, a qual corresponde a uma tutela aberta, flexível e móvel, foi referida pelo Tribunal Constitucional Alemão, o qual, também, mencionou que a própria enumeração dos direitos fundamentais não fica limitada aos direitos expressos na Constituição originária.

Outra forma ilimitada que reflete nos direitos humanos é expressada pela cláusula do substantive due process, aplicada pela Corte Suprema dos Estados Unidos da América de maneira progressiva quanto ao âmbito de sua incidência, tem sua razão de ser para não limitá-la aos direitos econômicos e sociais.

 

5.2. DIREITOS FUNDAMENTAIS

A conceituação de direitos humanos fundamentais, segundo Alexandre de Moraes, tem sua originalidade nas declarações dos direitos humanos, ao dizer que os

Direitos humanos fundamentais é o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.¹⁰

Salienta-se que os direitos humanos fundamentais estão ligados, diretamente, com a tutela de o Estado não intervir no âmbito individual e na aclamação do princípio da dignidade humana, a qual possui reconhecimento da maioria dos Estados, que o fazem por meio da Constituição, de norma infraconstitucional e, ainda, pelo direito consuetudinário, por convenções e tratados internacionais, por exemplo, o Pacto de São José da Costa Rica.

Dessa forma, conclui-se que os:

Direitos fundamentais são os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado. São os direitos da liberdade, da pessoa particular, correspondendo de um lado ao conceito do estado burguês de Direito, referente a uma liberdade, em princípio ilimitada diante de um poder estatal de intervenção, em princípio limitado, mensurável e controlável.¹¹

Como observado alhures, a expressão de direitos fundamentais foi se modificando no decorrer da história, hoje, engloba os direitos individuais, direitos sociais e os direitos da solidariedade. Portanto, referida expressão tem relação estreita com a dignidade da pessoa humana.

Assim, os direitos humanos encerram a idéia de direitos e garantias fundamentais, os quais devem respeito ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana que visa oferecer o mínimo de condições de vida e sobrevivência a cada ser humano.

Entretanto, “na Antiguidade, não se reconhecia o fenômeno da limitação do poder do Estado. As leis que organizavam o Estado não atribuíram ao indivíduo direito frente ao poder estatal.”¹²

Isso significa que no início essas proteções não atingiam a universalidade dos cidadãos, que é sua característica precípua e, sim, alguns grupos de pessoas que se julgavam seres privilegiados.

No decorrer da história, com o surgimento de declarações de direitos humanos, a noção de destinatários de Direitos e Garantias Fundamentais sofreu mudanças.

Hodiernamente, pode-se conceituar que,

Direito Fundamentais são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social.”¹³

Ressalta-se que todas as Constituições Federais Brasileiras trataram dos Direitos Fundamentais, cada uma dando maior ou menor importância ao tema de acordo com o seu momento histórico e político.

A Constituição Federal de 1.988, em seu Título II, versa sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, na qual são eles mais fortalecidos e consagram a prioridade dos direitos da pessoa humana, devendo o Estado respeitá-los em qualquer situação.

Ressalta-se, também, que a Constituição Federal de 1.988, pela primeira vez, reconheceu os direitos fundamentais a grupos de pessoas. Sendo esse o sentido dos direitos coletivos, ou seja, “são os direitos fundamentais do homem-membro de uma coletividade.”¹⁴

 

6. CONTRARIEDADES E INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.705/2008. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Como já mencionado, o artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro, dispõe:

Art.306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008).

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)¹⁵

Para a caracterização do respectivo delito de embriaguez ao volante são necessários dois elementos objetivos do tipo penal: a) dirigir veículo automotor em via pública; b) fazê-lo, após, a ingestão de álcool ou qualquer outra substância psicoativa.

Portanto, não se exige mais que o condutor de veículo automotor esteja dirigindo seu veículo de forma anormal, expondo a dano potencial a segurança de outrem, agora basta que o condutor encontre-se com a concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue, ou sob a influência de outra substância psicoativa que determine dependência.

Com relação aos meios de prova da embriaguez, a nova redação do artigo 277 dispõe que a infração prevista no artigo 165, do Código de Trânsito Brasileiro, poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas permitidas em direito, sobre os evidentes sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor (CTB/277, parágrafo 2º.). Por exemplo, os meios probatórios de embriaguez disponíveis ao agente de trânsito são: o exame químico toxicológico (desde que o condutor permita-se fazer); o teste do etilômetro e o exame clínico, estes previstos no caput do artigo 277. E o exame do artigo 2º, com regulamentação na Resolução n.206, de 20 de outubro de 2.006, do CONTRAN, que dispõe:

Art. 2º. No caso de recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da perícia, previstos no artigo 1º, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resolução.

O artigo 277, do Código de Trânsito Brasileiro diz:

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006)

§ 1^o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275, de 2006)

§ 2^o  A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

§ 3^o  Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)¹⁶

Entretanto, se o condutor de veículo automotor se recusar em se submeter a qualquer um dos procedimentos previstos no caput do artigo 277, ser-lhe-ão aplicadas as penalidades e medidas administrativas do artigo 165, como dispõe o parágrafo 3º., do artigo 277.

Ademais, a culpa de alguém pela prática de determinado fato não se presume, ou seja, a sua inocência é a regra. Ainda que não ficar comprovado, por meio de provas lícitas, que o condutor de veículo automotor dirigia sob o efeito de álcool, não pode a ele ser aplicada nenhuma sanção, independentemente, da sua recusa em se submeter a qualquer espécie de exame.

Não bastasse isso, qualquer imposição de pena, no caso do condutor de veículo automotor se recusar a realizar exame de alcoolemia ou teste do etilômetro, é um flagrante desrespeito ao princípio constitucional da presunção da inocência.

E, em um Estado Democrático de Direito, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Trata-se do princípio constitucional nemo tenetur se detegere, no qual a recusa em se submeter a exames para a constatação de ingestão de bebida alcoólica constitui exercício regular de direito. Portanto, cabe à autoridade competente produzir a prova da embriaguez e não o condutor em produzi-la contra si mesmo.

Corroborando a isso, o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1.992, em seu artigo 8º., item 2, alínea “g” que, assim, dispõe:

Art. 8º. Garantias judiciais:

[…]

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

[…]

g) Direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

A Constituição Federal de 1.988, também, dispõe ser afronta à cláusula pétrea qualquer desrespeito aos direitos e garantias individuais:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[…]

§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

[…]

IV – os direitos e garantias individuais.¹⁷

Para Sylvia Helena:

O direito ao silenciar diz mais do que o direito de ficar calado. Os preceitos garantistas constitucional e convencional conduzem à certeza de que o acusado não pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar contra si mesmo, ou a colaborar para a colheita de provas que possam incriminá-lo.¹⁸

Ainda, para Nucci, o princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, “trata-se de decorrência natural da conjugação dos princípios constitucionais da presunção de inocência (art. 5º., LVII) e ampla defesa (art. 5º., LV) com o direito humano fundamental que permite ao réu manter-se calado (art. 5º., LXIII).”¹⁹

Como se observa, a denominada “Lei Seca”, positiva a obrigatoriedade à submissão do condutor de veículo automotor ao exame de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que constate o nível alcoólico dele. Com isso, constata-se a contrariedade à Constituição Federal de 1.988.

E, ainda, o princípio da não autoincriminação é geral e deriva do direito constitucional ao silêncio e à ampla defesa, posto que nenhum dos órgãos do Poder Público pode colocar o sujeito ao risco da autoincriminação.

 

7. A OBRIGATORIEDADE DO EXAME DO ETILÔMETRO E A SUA CONSTITUCIONALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE

Primeiramente, mister esclarecer que o tema da obrigatoriedade do exame do etilômetro é recente. As posições, ainda, estão se construindo. Mesmo porque a Lei n. 11.705/2008 está tendo alguns de seus dispositivos questionados pela ADI n. 4103, impetrada pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento, perante o Supremo Tribunal Federal, na qual o seu relator é o Ministro Eros Grau e, ainda, está aguardando julgamento.

 

7.1. ARGUMENTAÇÕES FAVORÁVEIS À LEI N. 11.705/2008

As posições favoráveis à obrigatoriedade do exame para a constatação de álcool por litro de sangue de condutor de veículo automotor, visualizam que a Lei n. 11.705/2008 chegou em momento oportuno para conscientizar a sociedade de que é necessário a criminalização de comportamentos avessos e, consequentemente, rigidez na aplicação de penalidade nos casos de crimes de trânsito praticados por agentes sob a influência de álcool, na prática de rachas ou pelo excesso de velocidade.

Portanto, sob a idéia central de que “quem dirige não deve beber” e “quem bebe não deve dirigir”, conclui-se que são incompatíveis essas duas condutas. Além do que, aqui não cabe a tese da inconstitucionalidade da referida lei por violar garantia constitucional e direito fundamental, in casu a produção de prova contra si mesmo.

 

7.2. ARGUMENTAÇÕES CONTRÁRIAS À LEI N. 11.705/2008

Como se observou até agora, a base da inconstitucionalidade da Lei n. 11.705/2008, encontra-se na premissa de que “ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo”, que é o princípio da não autoincriminação. Ainda, porque se trata de um direito e que não está sujeito a sanções.

Ademais, a regra está contida na Constituição Federal e, assim, deve proceder um Estado Democrático de Direito, bem como é necessário que a Lei n. 11.705/2008 seja aperfeiçoada para atingir a sua função social e a intenção do legislador.

Portanto, ao se analisar os artigos 165 e 306, do Código de Trânsito Brasileiro, que foram alterados pela Lei n. 11.705/2008, verifica-se que não houve tolerância, pois, foi generalizada a condição para que cada indivíduo seja considerado embriagado, desrespeitando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

 

8. CONCLUSÃO

Embora se reconheça a nobreza da intenção do legislador ordinário ao elaborar a Lei n. 11.705/2008, porém, não se pode aceitar que ela afronte a Constituição Federal, não somente, no âmbito penal e processual penal, mas na totalidade do direito, devendo-se ter respeito à supremacia constitucional e aos seus preceitos.

Ainda, as decisões sobre o tema são insuficientes, bem como a ADI n. 4103, está aguardando julgamento pelo supremo Tribunal Federal.

Pelos estudos e pesquisas realizadas, observou-se que a tendência da comunidade jurídica é pela inconstitucionalidade da lei, porque afronta princípios constitucionais.

Aqui não se pode concordar com o desrespeito e afronta à supremacia constitucional, nem tampouco pode se conceber que novas leis sejam criadas sem regras, sem limites e sem direitos, as quais como conseqüência, podem gerar uma insegurança jurídica e temores sociais.

Assim, o que se percebe é que a Lei n. 11.705/2008 necessita, urgentemente, de aperfeiçoamento para se coadunar aos direitos e garantias fundamentais, sejam individuais ou coletivos, ou se for o caso, retomar a legislação anterior sobre este tema, visto que a aplicação da lei anterior era mais coerente e precisa.

 

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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