L’accesso civico generalizzato, introdotto nel nostro ordinamento con l’articolo 5, comma 2, del decreto legislativo del 14 marzo 2013, n. 33, c.d. Decreto Trasparenza, ha la finalità di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, nonché di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico. Pertanto, con l’accesso civico generalizzato, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del Decreto Trasparenza, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis.
Con l’accesso civico generalizzato il legislatore ha voluto introdurre il diritto della persona a ricercare informazioni, quale diritto che consente la partecipazione al dibattito pubblico e di conoscere i dati e le decisioni delle amministrazioni al fine di rendere possibile quel controllo “democratico” che l’istituto intendere perseguire, nonché di porre al centro il processo di responsabilizzazione[1] della classe politica e dirigente del Paese[2].
Come è noto, tale modalità di accesso si applica anche ai contratti pubblici ed è specificatamente disciplinata all’articolo 35 del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36, c.d. Codice degli appalti pubblici. Per approfondimenti sul nuovo Codice dei Contratti pubblici, consigliamo il volume “Gli Appalti Pubblici dopo il nuovo Codice – Primo commento al D.Lgs. 31 marzo 2023, n.36”
Indice
1. Accesso agli atti e riservatezza – articolo 35
L’articolo 35 del Codice dei contratti introduce alcune novità in tema di contratti pubblici, al fine di allineare lo svolgimento del procedimento di accesso all’utilizzo delle piattaforme di approvvigionamento digitale.
In particolare, il comma 1 del citato articolo prevede che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme[3], ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”. Con questa disposizione, si ha così un vero e proprio riconoscimento per tutti i cittadini della possibilità di richiedere, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato, la documentazione di gara nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis del decreto legislativo del 14 marzo 2013, n. 33.
Sul punto, va ricordato che il Consiglio di stato con l’Adunanza plenaria n. 10/2020 ha affermato che lo strumento dell’accesso si applica a tutte le fasi dei contratti pubblici, in quanto il principio di trasparenza rappresenta il fondamento della democrazia amministrativa di uno stato di diritto, proprio perché ha la funzione di assicurare, tra le altre, il buon funzionamento della pubblica amministrazione. Sulla base di queste premesse, l’accesso civico generalizzato si sostanzia in un diritto fondamentale che contribuisce al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona.
Il comma 2 dell’articolo 35 del Codice, è modificato prevedendo più in dettaglio e in che tempi si può ottenere la documentazione di gara di interesse, quale ad esempio le domande di partecipazione e gli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, i verbali relativi alla valutazione delle offerte e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, e infine i verbali riferiti alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta. Tutti questi documenti non si potranno conoscere fino all’aggiudicazione. Per approfondimenti sul nuovo Codice dei Contratti pubblici, consigliamo il volume “Gli Appalti Pubblici dopo il nuovo Codice – Primo commento al D.Lgs. 31 marzo 2023, n.36”
Gli Appalti Pubblici dopo il nuovo Codice – Primo commento al D.Lgs. 31 marzo 2023, n.36
• Il regime transitorio• Il nuovo “Responsabile Unico di Progetto”• Le novità in tutto il ciclo dell’appalto• Le procedure sotto e sopra sogliaCon il D.Lgs. n. 36 del 31 marzo 2023 è stato approvato il nuovo Codice dei contratti pubblici, emanato in attuazione della Legge delega n. 78/2022. Sia le innovazioni che le discontinuità rispetto al D.Lgs. 50/2016 sono significative e profonde. Pertanto, questo volume intende essere una GUIDA OPERATIVA, per un primo sicuro orientamento nella complessa e articolata disciplina DEL NUOVO CODICE, privilegiando una descrizione chiara, un linguaggio semplice e un approccio sistematico. Inoltre, questo nuovo Codice si presenta come il primo testo unico “autoapplicativo” essendo già incorporata nei suoi allegati la normativa di dettaglio di natura regolamentare. Nel manuale sono incorporati:• Box di sintesi su cosa cambia• Il testo integrale del nuovo codice 2023L’esigenza prioritaria di valorizzare gli appalti pubblici come leva strategica per la ripresa dell’economia, il rilancio degli investimenti e l’attuazione del PNRR, hanno condotto il legislatore ad un radicale mutamento di prospettiva nella regolazione della materia, orientandola verso i nuovi principi del “risultato”, della “fiducia” e dell’“accesso al mercato”.Il drammatico contesto economico-sociale, indotto prima dalla lunga pandemia e ulteriormente aggravato dal conflitto russo-ucraino, e la ineludibile necessità di garantire un’efficace e tempestiva ripresa, hanno anche richiesto la conversione di molte delle recenti misure emergenziali e transitorie in norme a “regime ordinario” (procedure di affidamento, tempi di espletamento dei procedimenti di aggiudicazione, rinegoziazione e revisione prezzi, soglie degli affidamenti diretti e procedure semplificate, ecc.).Alessandro MassariAvvocato specializzato in contrattualistica pubblica, direttore del mensile “Appalti&Contratti” e della rivista internet appaltiecontratti.it
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2. Norme procedimentali e processuali in tema di accesso – articolo 36
Nell’ambito delle procedure di affidamento grande rilievo assume la fase della conoscenza e della trasparenza della procedura attraverso la possibilità, da parte dei partecipanti, di chiedere alla stazione appaltante di avere contezza non solo di quanto dichiarato dai partecipanti in sede di presentazione delle offerte, ma anche di come la stessa stazione appaltante abbia fatto la sua scelta, anche al fine di comprendere se siano stati rispettati i principi basilari della “evidenza pubblica” e cioè la par condicio dei partecipanti e la concorrenza[4].
La circostanza che la gara sia svolta su piattaforma di e-procurement alla quale gli operatori che hanno presentato offerte possono accedere direttamente[5] consente agli stessi operatori di avere accesso ai dati.
L’articolo 36, comma 1, del Codice dei contratti, in via innovativa prevede la “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta aggiudicata per cui l’offerta dell’OE aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara e agli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di e-procurement.
La scelta di rendere disponibili in piattaforma l’offerta aggiudicata da parte degli operatori economici non esclusi nasce, in primo luogo, dalla direttiva 2014/24/UE, che prevede l’obbligo da parte della stazione appaltante di comunicare “ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro”.
In secondo luogo, va considerata la decisione del Consiglio di Stato resa in Adunanza Plenaria del 2 aprile 2020, n. 10, che ha riconosciuto la possibilità di conoscere, da parte del quisque de populo, gli atti della procedura di gara, compresi gli atti della fase esecutiva, nei limiti stabiliti dall’articolo 5-bis del decreto legislativo del 14 marzo 2013, n. 33. In merito, pertanto, premessa l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato anche agli appalti pubblici, resta il fatto che la stazione appaltante è tenuta alla consegna integrale della documentazione in proprio possesso, nei limiti stabiliti dalla normativa vigente, sempre che gli atti richiesti siano esistenti e, in tale prospettiva, la giurisprudenza ha precisato che la stazione appaltante che riceve una richiesta di documenti di cui non è in possesso può legittimamente opporre tale circostanza al richiedente, assumendosi la relativa responsabilità[6].
In base a quanto detto, pertanto, l’offerta selezionata all’esito di una procedura di gara diventa di “interesse pubblico”, in quanto è l’offerta che l’amministrazione si impegna a realizzare tramite fondi pubblici.
L’articolo 36, al comma 2, prevede la messa a disposizione, per i quattro operatori economici collocatisi in graduatoria dopo l’aggiudicatario e anche in favore di quest’ultimo, delle offerte e dei documenti, dei verbali di gara, degli atti dei dati e delle informazioni riferite alle singole offerte al fine di orientarsi immediatamente sul se impugnare gli atti di gara o meno. Il successivo comma 3 richiama il fatto che le stazioni appaltanti danno anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte[7].
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Note
[1] c.d. accountability.
[2] Massari A., Gli appalti pubblici dopo il nuovo Codice, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2023.
[3] ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
[4] Massari A., Gli appalti pubblici dopo il nuovo Codice, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2023.
[5] in ragione di credenziali ricevute o altre modalità di accesso quali lo SPID.
[6] cfr. TAR Lazio-Roma 2 marzo 2022, n. 2485.
[7] Massari A., Gli appalti pubblici dopo il nuovo Codice, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2023.
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