a cura di Avv. Stefania Linguella e Avv. Annunziata Vitale
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, affronta la vexata questio iuris dei limiti dell’ostensibilità degli atti di gara coperti da “Know-how” aziendale.
Il presente contributo mira a ripercorrere l’evoluzione normativa dell’accesso agli atti di gara che, com’è noto, è da sempre oggetto di un accesso dibattito giurisprudenziale in ordine alla sua natura nonché ai suoi effetti rispetto ai principi cardine del diritto amministrativo.
Sommario: 1. Il quadro normativo e giurisprudenziale – 2. Il fatto – 3. Le motivazioni del Consiglio di Stato – 4. Conclusioni.
1. Il quadro normativo e giurisprudenziale
Preliminarmente, giova rammentare che le norme che regolano l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 il quale, nel richiamare la disciplina generale di cui agli artt. 22-28 della L. 241/1990, aggiunge specifiche disposizioni derogatorie concernenti il differimento, la limitazione e l’esclusione della pretesa di esibizione documentale in considerazione di peculiari esigenze di riservatezza che possono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure a evidenza pubblica.
Per quanto qui di interesse, la lettera a) del comma 5 dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016, analogamente a quanto previsto dal previgente art. 13 del D.Lgs. 163/2006, dispone che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, della giustificazione di anomalia della medesima che costituiscano – secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente – segreti tecnici o commerciali.
In buona sostanza, quindi, la normativa consente di escludere dall’accesso agli atti quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il c.d. “know how”), vale a dire l’insieme delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza.
Il successivo comma 6 dell’art. 53 del D.lgs. 50/16 dispone, poi, che è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Dunque, tale disposizione normativa è stata oggetto di innumerevoli dispute giurisprudenziali.
Invero, la giurisprudenza amministrativa non ha sempre previsto un’automatica e sistematica impossibilità di accesso alle offerte tecniche presentate in sede di gara tant’è che il TAR Puglia – Bari, con la sentenza n. 49 del 2019, ha disposto che il diritto di accesso agli atti afferenti ad una procedura ad evidenza pubblica deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza (in senso conforme, Tar Valle d’Aosta, Sez. I, n. 34/2017).
Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento è intervenuto sulla questione al fine di perimetrare e delineare i limiti dell’accesso con specifico riguardo agli atti di gara coperti da “Know-how” aziendale.
Volume consigliato
Il contenzioso su appalti e contratti pubblici
Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.
Elio Guarnaccia | 2019 Maggioli Editore
22.00 € 17.60 €
2. La vicenda
La vicenda in esame concerne l’affidamento della progettazione e dei lavori di adeguamento e riqualificazione dell’infrastruttura di volo e dei relativi impianti all’interno dell’aeroporto di Brindisi.
All’esito della gara e della valutazione delle offerte, prima in graduatoria era un’associazione temporanea tra imprese.
Comunicato alle ditte concorrenti l’esito della gara, altro concorrente formalizzava istanza di accesso, finalizzata ad ottenere tutti gli atti di gara e la documentazione relativa all’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria.
L’ATI aggiudicataria, in sede di contradditorio, negava l’assenso all’ostensione dei documenti relativi all’offerta tecnica rivendicandone il segreto industriale in quanto, a suo dire, le relazioni tecniche e le schede illustrative rappresentavano il know – how degli investimenti nell’innovazione, della qualificazione professionale e del proprio lavoro imprenditoriale.
Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Puglia, integrato da successivi motivi aggiunti, la ditta concorrente chiedeva di vedere accertare e sentire dichiarare l’accertamento e la declaratoria dell’illegittimità del diniego opposto.
In primo grado, il giudice accoglieva il ricorso sull’accesso, ingiungendo alla Stazione Appaltante di mettere a disposizione i documenti richiesti richiamando “le intrinseche ragioni di trasparenza” proprie delle procedure selettive pubbliche.
L’ATI aggiudicataria proponeva appello e il Consiglio di Stato riformava la decisione del TAR.
3. Le motivazioni del Consiglio di Stato
Nella sentenza in commento, il Consiglio di Stato, riformando la sentenza resa dal giudice di prime cure, ha accolto il ricorso in appello formulato dall’ATI aggiudicataria ritornando a ribadire quanto già affermato con sentenza n. 6393 del 19 ottobre 1990 in ordine alla mancata possibilità di prendere visione ed estrazione copia della documentazione di gara coperta da “segreti tecnici e commerciali”.
In particolare, nel definire il giudizio, il Consiglio di Stato ha previsto l’esclusione dall’ostensibilità propria degli atti di gara di quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il c.d. know – how) precisando che: “si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali. La ratio legis è di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). Ne viene che la scelta di prendere parte ad una procedura competitiva non implica un’impropria accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali – almeno in principio – restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.
Il Consiglio di Stato specifica, poi, che per esercitare il diritto di accesso è essenziale dimostrare non un generico interesse bensì la concreta necessità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio sicché: “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia”.
-
Conclusioni
Con la sentenza in commento, dunque, il Consiglio di Stato è ritornato a pronunciarsi sulla vexata questio dei limiti dell’ostensibilità degli atti di gara coperti da “Know-how” aziendale sottolineando come del diritto di accesso non possa farsi un uso emulativo e strumentale.
Non è possibile, dunque, per una ditta concorrente accedere a quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico industriali o più generalmente gestionali proprie dell’impresa aggiudicataria.
Del resto, è lo stesso Codice della proprietà industriale, artt. 98 e 99 del D.lgs. 30/2005, che, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, tutela quei beni essenziali per lo sviluppo e la competizione qualitativa, concepiti come il prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa.
Non senza dire, poi, che l’accesso agli atti di gara delle procedure di appalto non è pacificamente sempre ammissibile a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo”, l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate.
Al fine di esercitare il diritto di accesso, riguardo informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, bensì la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 1° luglio 2020, n. 4220).
Volume consigliato
Il contenzioso su appalti e contratti pubblici
Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.
Elio Guarnaccia | 2019 Maggioli Editore
22.00 € 17.60 €
Avv. Stefania Linguella
Avv. Annunziata Vitale
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento