Adozione ed efficace attuazione di modelli di gestione ed organizzazione nell’ambito della prevenzione dei danni da lavoro

Il presente lavoro mira ad analizzare la disciplina die modelli di gestione ed organizzazione in materia di prevenzione dei danni da lavoro.

Si tracciano i confini dell’obbligo di vigilanza gravante sul datore di lavoro delegante, nel contesto delle organizzazioni complesse. Dopo aver richiamato il c.d. principio di effettività quale criterio centrale per l’attribuzione di una determinata area di rischio alla responsabilità di uno specifico garante, si esamina il rapporto tra dovere di vigilanza incombente sul datore, modello organizzativo ed esistenza di un sistema di verifica e controllo ex art. 30, comma 4, D.Lgs. n. 81/2008.

 

Sommario.

1. Il modello organizzativo- gestionale (m.o.g.) di cui ai D.Lgs. n. 231/2001 e n. 81/2008: la fattispecie.
2. Il m.o.g. come strumento di razionalizzazione degli obblighi datoriali in materia di sicurezza.
3. 3. I criteri di imputazione della responsabilità amministrativa da reato e l’efficacia esimente del m.o.g.
4. Legittimità costituzionale della pretesa di responsabilità delle persone giuridiche in materia prevenzionistica.
5. Tassatività dei reati presupposto di responsabilità dell’ente datore di lavoro.

 

1. Il modello organizzativo- gestionale (m.o.g.) di cui ai D.Lgs. n. 231/2001 e n. 81/2008: la fattispecie.

Il D.Lgs. n. 231/2001 ha introdotto nel nostro ordinamento il principio della responsabilità della persona giuridica conseguente alla commissione di un reato. Tale principio ha portato all’affermazione di una nuova forma di responsabilità oggettiva, la c.d. colpa di organizzazione, per la cui verificazione occorre riscontrare nell’ente un comportamento colposo che non ha evitato la perpetrazione dell’illecito penale”[1].

La normativa indicata presenta un inedito sistema di responsabilità sanzionatoria, in cui il fatto-reato commesso dalla persona fisica che agisce per la società è considerato fatto imputabile alla società. La stessa, poi,deve rispondere in forza del rapporto di immedesimazione organica[2].

In questo nuovo sistema, inoltre, la mancata adozione del modello organizzativo in presenza di presupposti oggettivi e soggettivi indicati dal D.Lgs. n. 231/2001[3] è sufficiente a costituire una forma di rimproverabilità; ne deriva che l’obiettivo delle normativa è integrare la fattispecie sanzionatoria costituita dall’omissione delle previste doverose cautele organizzative e gestionali idonee a prevenire talune tipologie criminose[4].

Il modello organizzativo, dunque, permette all’ente di tutelarsi in via preventiva e strutturata rispetto al rischio di reato. È previsto, infatti, che se, l’ente prima della commissione di un reato da parte di un soggetto ad esso funzionalmente collegato, abbia adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione e gestione idonei a evitare reati della specie di quello verificatosi, lo stesso non possa essere ritenuto responsabile.

Il primo parametro da rispettare è il rispetto degli obblighi di legge relativi: (a) agli standard tecnico strutturali di legge riguardanti attrezzature (artt. 69 ss.), impianti (artt. 80 ss.), luoghi di lavoro (artt. 62 ss.), agenti chimici, fisici e biologici (artt. 180 ss.); (b) alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti (artt. 15, 28 e 29); (c) alle attività di natura organizzativa quali emergenze (artt. 43 ss.) primo soccorso (artt. 45), gestione degli appalti (art. 26), riunioni periodiche di sicurezza (art. 35), consultazione dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza (artt. 47 ss.); (d) alle attività di sorveglianza sanitaria (artt. 38 ss.); (e) alle attività di informazione e formazione dei lavoratori (art. 36 ss.); (f) alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori; (g) alla acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie di legge; (h) alle periodiche verifiche dell’applicazione delle efficacia delle procedure adottate[5].

Il comma 3 riguarda, altresì, la creazione di un’articolazione di funzioni «che assicuri le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica valutazione gestione e controllo del rischio nonché un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello»[6].

Il comma 4 richiede, infine, la previsione di un idoneo sistema di controllo sull’attuazione del modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate.

Il modello illustrato si rifà a quanto già previsto dagli artt. 6 e 7, D.Lgs. n. 231/2001, prevedendo il compimento di tre attività e precisamente l’individuazione e gestione del rischio con predisposizione delle misure di prevenzione di protezione diretti a eliminare o, quantomeno, il contenimento del rischio infortunio; si aggiunge l’ istituzione d’una rete di controllo e verifica dell’idoneità ed efficacia del modello; infine, l’elemento della predisposizione  di un adeguato sistema disciplinare che sanzioni la violazione delle regole contenute nel modello  al fine di renderle effettive[7].

Mediante il modello organizzativo, l’ente può tutelarsi in via preventiva e strutturata rispetto al rischio di reato. È previsto, infatti, che esso, infatti, non possa essere ritenuto responsabile se, prima della commissione di un reato da parte di un soggetto adesso funzionalmente collegato, avesse adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione gestione idonei a evitare reati della specie di quello verificatosi.

Tra le “scelte gestionali di fondo” previsto dall’art. 30, comma 4, D.Lgs. n. 81/2008 non può che rientrare anche (e soprattutto) l’adozione e l’efficace attuazione del modello di verifica e controllo previsto dall’art. 30, comma 4: tant’è vero che l’art. 16, comma 3 precisa che l’obbligo di (alta) vigilanza del datore delegante “si intende assolto” proprio in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’art. 30, comma 4. Tale ultima disposizione testualmente stabilisce infatti che il modello organizzativo «deve altresì prevedere un idoneo sistema di controllo sull’attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate», prevedendosi che «il riesame e l’eventuale modifica del modello organizzativo devono essere adottati, quando siano scoperte violazioni significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all’igiene sul lavoro, ovvero in occasione di mutamenti nell’organizzazione e nell’attività in relazione al progresso scientifico e tecnologico»[8].

Pare allora evidente la “posizione baricentrica”[9] che il legislatore ha inteso attribuire a quella “porzione” del modello di organizzazione e gestione costituita dal sistema di verifica e controllo[10], per l’individuazione del “punto di equilibrio” tra la delega di compiti e di funzioni antinfortunistiche da parte del datore di lavoro, da un lato, e l’assolvimento dell’obbligo di vigilanza che normativamente residua in capo al delegante, dall’altro.

La valutazione di idoneità – intesa come “adozione ed efficace attuazione” – del sistema di verifica e controllo (quale “parte” del più generale modello organizzativo) diviene infatti il momento topico del giudizio in ordine alla concreta definizione del perimetro di responsabilità penale del datore delegante[11], così come il giudizio di idoneità del modello organizzativo (inteso nella sua “completezza”) costituisce il punto nodale ai fini della valutazione di responsabilità dell’ente ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001.

Anzi, a ben vedere, dal combinato disposto dell’art. 16, comma 3, e dell’art. 30, comma 4, emerge una sorta di sistema integrato: «i due piani della responsabilità amministrativa dell’ente per omicidio colposo o lesioni colpose gravi e gravissime […] e della responsabilità penale individuale vengono fortemente intrecciati»[12]. Un modello organizzativo conforme alle indicazioni di cui all’art. 30 e dotato di un sistema di controllo adeguato ed effettivo, spiega infatti la propria «efficacia esimente […] a tutto campo: a livello collettivo […] come a livello individuale nei confronti del datore di lavoro»[13].

Il tema dell’idoneità e dell’efficacia del sistema di verifica e controllo assume dunque un rilievo nevralgico, nella prospettiva di concretizzare il dovere di vigilanza del datore delegante: è pertanto su tale profilo che, pertanto, deve focalizzarsi l’attenzione.

Dal combinato normativo degli artt. 16, comma 3, e 30, comma 4, emerge in modo piuttosto evidente come l’efficacia esimente per il datore di lavoro delegante si esplichi al ricorrere di una triplice condizione: è necessario infatti non solo che il sistema di verifica e controllo sia adottato, ma altresì che quest’ultimo presenti un connotato di idoneità e risulti efficacemente attuato.

Così, se pure l’adozione di un “modello” cartaceo che contempli la programmazione teorica del sistema di verifica e controllo potrebbe formalmente apparire sufficiente, in realtà l’adempimento dell’obbligo di vigilanza è subordinato a una ben più pregnante valutazione svolta sul piano della realtà concreta.

In tal senso, quello dell’idoneità è requisito che ricorre allorché il modello risponda a un criterio di razionalità rispetto agli obiettivi di prevenzione perseguiti[14] (id est: evitare infortuni sul lavoro), mentre l’accertamento dell’efficace attuazione del sistema di verifica e controllo presuppone un’operazione ricognitiva differente[15], tesa a valutare se i protocolli di prevenzione del rischio infortuni – pur idonei nel senso precisato – risultino effettivamente applicati all’interno dell’impresa e se tale efficacia sia costantemente mantenuta nel tempo. Solamente in caso di esito positivo di tale ricostruzione concreta e dinamica, potrà operare la presunzione – evidentemente relativa[16] – di assolvimento dell’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro.

Peraltro, quando il sistema di verifica e controllo possa dirsi efficacemente attuato, è questione inevitabilmente connessa alle peculiarità del caso concreto[17]: come tale, rimessa all’apprezzamento del giudice di merito.

Non stupisce allora che – nella sentenza in commento – la Suprema Corte abbia confinato il proprio approfondimento sul tema limitandosi a evidenziare, per un verso, che “l’adeguatezza e l’efficacia del modello di controllo deve essere verificata in considerazione della sua specificità rispetto all’ambiente lavorativo interessato” e, per altro verso, che tale verifica “deve essere compiuta ex ante, alla luce di tutti gli elementi conoscibili al momento della predisposizione del modello”.

Tale ultima precisazione racchiude peraltro una regola di giudizio fondamentale: la semplice circostanza che si sia verificato un evento appartenente a quel genus che il modello organizzativo mirava a prevenire, non vale a escludere ex se l’adeguatezza e l’efficacia del sistema di controllo[18]. La valutazione in ordine all’idoneità ed efficacia del sistema deve infatti essere storicamente contestualizzata, e il modello di controllo deve essere parametrato rispetto alle migliori conoscenze disponibili all’epoca della predisposizione del modello stesso. Trattasi pertanto di un tipico giudizio ex ante e a base parziale[19], oltre che “strutturalmente aperto”[20], nella misura in cui il modello di controllo deve vertere anche sul “mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate”[21].

Volendo ridurre ‘a sistema’ l’insieme delle osservazioni sopra svolte, può dunque evidenziare che l’esonero da responsabilità per datore di lavoro delegante – all’interno delle strutture organizzative complesse – in relazione al verificarsi di sinistri sul luogo di lavoro, presuppone non solo che il datore stesso, nell’esercizio dei suoi doveri residuali di “alta vigilanza”, abbia predisposto un sistema di vigilanza e controllo teoricamente idoneo a prevenire il rischio-reato, ma altresì che egli abbia vigilato sia sulla corretta ed efficace attuazione del sistema stesso (da parte, in primis, del delegato), sia sulla sua manutenzione e sul suo aggiornamento nel corso del tempo. Se tale valutazione ha esito positivo, il dovere di vigilanza “si intende assolto“[22].

Muovendo da tale acquis teorico, la Suprema Corte ha ritenuto che il giudice di merito non avesse adeguatamente esaminato tutti i profili poc’anzi citati. In particolare – osserva la Corte – il Tribunale “per affermare la responsabilità del ricorrente, ha richiamato l’incidente e la presenza di “insidie pericolosissime” sul luogo del fatto, ma non ha precisato se, e perché, la presenza di queste “insidie” e la mancata “neutralizzazione” di esse debbano essere ritenute la conseguenza di scelte gestionali di fondo dell’impresa, né se, e perché, in relazione a tali circostanze, debba ritenersi l’inefficacia e l’inadeguatezza del modello organizzativo, secondo una valutazione compiuta alla luce di tutti gli elementi conoscibili al momento della sua predisposizione”.

Per tali ragioni, la Corte di legittimità ha annullato la sentenza impugnata, disponendo il rinvio per un nuovo giudizio, nel corso del quale dovrà accertarsi se “[…] le violazioni in materia di salute e sicurezza dei lavoratori, riscontrate all’esito dei sopralluoghi successivi all’incidente occorso a B.S., siano addebitabili al ricorrente perché determinate da scelte gestionali di fondo dell’impresa, ovvero dalla inadeguatezza ed inefficacia del modello organizzativo, da accertarsi secondo una valutazione ex ante, alla luce di tutti gli elementi conoscibili al momento della predisposizione di esso, anche in considerazione delle necessità di adattamento nel tempo”.

Trattasi di una soluzione ampiamente condivisibile, nella misura in cui la puntuale valorizzazione del meccanismo composito di cui agli artt. 16, comma 3, e 30, comma 4, D.Lgs. n. 81/2008, racchiude in sé non solo un criterio di ragionevolezza, ma altresì un profilo di indubbia coerenza rispetto ai canoni fondamentali della responsabilità penale. Il criterio è ragionevole in quanto parametra la portata del dovere di vigilanza alle effettive capacità di controllo che, nelle strutture aziendali complesse, possono esigersi dal datore di lavoro (delegante); è coerente, in quanto la logica dell’effettività che anima il citato meccanismo risponde perfettamente al principio di personalità che deve presiedere all’addebito di illeciti penali[23].

2. Il m.o.g. come strumento di razionalizzazione degli obblighi datoriali in materia di sicurezza.

Il primo carattere fondamentale del modello organizzativo è l’idoneità a prevenire reati del tipo di quello verificatosi.

Il giudice valuterà l’idoneità del modello in rapporto ai contenuti minimi fissati dagli artt. 6 e 7, D.Lgs. n. 231/2001: in estrema sintesi, il modello dovrà contenere la mappatura dell’analisi dei rischi, individuando le attività nel cui ambito possono essere commessi i reati e, nello stesso tempo, dovrà indicare le contro-misure e controllare che siano operative e in collegamento con l’Organismo di Vigilanza a cui deve essere assicurato un flusso effettivo di notizie e di informazioni; inoltre dovrà prevedere un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure stesse[24].

A differenza degli artt. 6 e 7, D.Lgs. n. 231/2001, l’art. 30, D.Lgs. n. 81/2008, relativamente ai delitti di omicidio colposo e lesioni colpose commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e delle norme sulla tutela dell’igiene e della salute sui luoghi di lavoro[25], ha specificato il contenuto dei modelli di organizzazione e gestione cui l’ente si deve dotare per andare esente da responsabilità.

Si precisa peraltro che, esattamente come previsto dagli artt. 6 e 7, D.Lgs. n. 231/2001, l’art. 30, D.Lgs. 81/2008 non pone un obbligo normativo di adozione della sezione del modello considerata, ma prevede esclusivamente un onere organizzativo[26].

I requisiti che deve possedere il modello organizzativo in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, affinché possa avere efficacia esimente della responsabilità, sono definiti dallo stesso art. 30, e cioè: a) assicurare un adeguato sistema di gestione del rischio, tramite la predisposizione di misure di prevenzione e protezione e il rispetto di tutti gli standard tecnico-strutturali di legge relativi ad attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici; b) prevedere una vigilanza sull’adempimento degli obblighi, delle procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza; c) prevedere delle verifiche periodiche sull’applicazione e sull’efficacia delle procedure adottate; d) prevedere un idoneo sistema di controllo sull’attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate; e) individuare un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Le finalità cui deve ispirarsi il modello organizzativo sono, pertanto, “quella organizzativa, orientata alla mappatura ed alla gestione del rischio specifico nella prevenzione degli infortuni; quella di controllo sul sistema operativo, onde garantirne la continua verifica e l’effettività”[27].

Proprio con riferimento a tali finalità si suole distinguere il modello organizzativo dal documento di valutazione dei rischi (DVR). Anche se sono individuabili delle sovrapposizioni, il modello organizzativo è, infatti, pur sempre caratterizzato da un sistema di vigilanza dotato di poteri disciplinari e di piena autonomia[28].

Inoltre, il modello organizzativo, a differenza del DVR, deve contenere le previsioni inerenti le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati di cui all’art. 25 septies D.Lgs. n. 231/2001[29].

Diversi sono altresì i destinatari dei due documenti: mentre il DVR è rivolto anche ai lavoratori per informarli dei pericoli incombenti in determinate situazioni all’interno del processo produttivo, il modello organizzativo è diretto principalmente a coloro che, all’interno alla compagine aziendale, sono esposti al rischio di commettere reati colposi, al fine di sollecitarli ad adottare standard operativi e decisionali predeterminati, in grado di scongiurare una responsabilità dell’ente[30].

Al riguardo, si evidenzia come anche la Circolare della Guardia di Finanza n. 83607/2012 chiarisca che la polizia giudiziaria, nell’ambito della propria attività investigativa, deve tener presente che i documenti di valutazione dei rischi redatti ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008, non sono equiparabili al modello organizzativo e, pertanto, non assumono valenza nella direzione di assicurare l’efficacia esimente di cui al D.Lgs. n. 231/2001[31].

Ciò premesso, ai fini della predisposizione di un idoneo modello di prevenzione del potenziale rischio di commissione del reato di omicidio e lesioni colpose gravi o gravissime in violazione delle norme antinfortunistiche, il primo adempimento a carico dell’ente sarà, dunque, proprio quello di effettuare un’accurata mappatura delle aree aziendali a rischio.

La giurisprudenza si è mostrata molto attenta nel valutare l’idoneità del modello organizzativo ex D.Lgs. n. 231/2001 ed i seguenti protocolli adottati dall’ente per prevenire infortuni sul luogo di lavoro. In particolare, è stato ritenuto inidoneo a prevenire incidenti sul lavoro, il modello organizzativo orientato “verso uno schema essenzialmente ed esclusivamente diretto a prevenire infortuni dei propri dipendenti o di soggetti presenti nel proprio ambiente” e mancante, invece, di qualsiasi “specifica procedura per assicurare il passaggio di informazioni sui rischi dei prodotti pericolosi nelle relazioni commerciali con altre società che potrebbero essere chiamate, anche per il tramite di altri affidatari, ad operare servizi di qualunque genere nell’interesse della medesima società”[32].

Elemento fondamentale nella fase di gestione del rischio-reato è anche l’individuazione di numerose funzioni, quali il Responsabile del Sistema di Prevenzione e Protezione (RSPP), il Medico competente, gli addetti al primo soccorso, gli addetti antincendio, ecc., secondo quanto previsto dall’art. 30, comma 3, D.Lgs. n. 81/2008.

Peraltro, si precisa che, anche se i modelli organizzativi sono stati adottati in conformità alle Linee Guida UNI-INAIL o al British Standard OHSAS 18001:2007, nessuna presunzione iuris et de iure dell’idoneità degli stessi a prevenire i reati può ritenersi operante, poiché la valutazione sull’efficacia e sull’effettività del modello concretamente adottato dall’ente resta affidata al giudice penale[33].

Un’ulteriore considerazione merita la questione relativa ai problemi di coordinamento tra le disposizioni in tema di aggiornamento e controllo previste dall’art. 30, comma 4, D.Lgs. n. 81/2008 e quelle dettate dagli artt. 6 e 7 del D.Lgs. n. 231/2001. In particolare, la dottrina ritiene che l’art. 30 imponga l’adozione di un secondo sistema di controllo che, seppure non espressamente specificato, sia delegato all’Organismo di Vigilanza e sia distinto dal sistema di cui all’art. 6, D.Lgs. n. 231/2001[34].

L’Organismo di Vigilanza dovrebbe, quindi, essere strutturato in modo tale da poter verificare direttamente anche l’adeguatezza del sistema di cautele adottato dall’ente nel settore degli infortuni sul lavoro[35].

Per tale motivo, la Corte di Cassazione, nella recente sentenza relativa al caso ThyssenKrupp, ha confermato come non possa far parte dell’Organismo di Vigilanza il RSPP o singoli preposti. Gli stessi, del resto, verrebbero a configurarsi quali controllori di se stessi, in quanto svolgenti ruoli operativi e, trattandosi di soggetti che possono essere chiamati a rispondere di eventuali reati in materia di infortuni nei luoghi di lavoro, questo li renderebbe inadeguati per il ruolo di componenti dell’Organismo di Vigilanza[36].

Dall’errata composizione dell’Organismo di Vigilanza ne discende pertanto il mancato rispetto dell’art. 6, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 231/2001, con conseguente impossibilità di escludere la responsabilità dell’ente. In altre parole, l’errata composizione dell’Organismo di Vigilanza rende automaticamente inidoneo il modello organizzativo, a prescindere da qualsivoglia valutazione nel merito dei suoi contenuti e del suo concreto funzionamento.

Infine, relativamente alla problematica concernente il momento dell’accertamento dell’idoneità del modello, risulta spontaneo chiedersi come si possa giudicare idoneo un modello atto a prevenire un reato dopo che l’illecito si è verificato.

La dottrina maggioritaria sostiene – conformemente alle opinioni giurisprudenziali – che la costruzione della base del giudizio sia determinabile solo attraverso l’assunzione, da parte del giudice, di una prospettiva ex ante o di prognosi postuma, mentre il metro del giudizio, rapportato alla normalità dei casi, va postulato secondo il canone dell’id quod plerumque accidit[37].

L’intervento del giudice è, infatti, sempre e necessariamente a posteriori, ossia è successivo alla realizzazione di un fatto ricollegabile all’impresa; pertanto, la considerazione delle caratteristiche del fatto concreto implica una valutazione che non può che essere incompleta. Se, infatti, non si considerassero soltanto le circostanze conosciute dall’ente o generalmente riconoscibili, occorrerebbe valutare tutte le circostanze esistenti, con un evidente pregiudizio a carico dell’impresa. In un contesto garantistico sembra, dunque, irrinunciabile una valutazione ex ante e quindi necessariamente parziale dell’idoneità del modello organizzativo[38].

I modelli organizzativi, per avere efficacia esimente ai fini del D.Lgs. n. 231/2001, devono essere adottati dall’ente prima della commissione del reato che possa dare seguito ad un procedimento penale.

Tuttavia, nella pratica può accadere che l’ente non abbia tempestivamente adottato un modello organizzativo e che si trovi coinvolto in un procedimento penale per fatti commessi nel suo interesse o vantaggio.

Nulla esclude una regolarizzazione ex post, ossia dopo la commissione dell’illecito.

Con riferimento alla struttura, anche per il modello organizzativo adottato post reato valgono le ordinarie prescrizioni degli artt. 6 e 7, D.Lgs. n. 231/2001 e dell’art. 30, D.Lgs. n. 81/2008 e resta identica la metodologia elaborativa ed attuativa[39].

Inoltre, il modello organizzativo adottato dopo la contestazione anche provvisoria dell’illecito non potrà prescindere dalle concrete vicende che hanno visto coinvolto l’ente ed, anzi, dovrà considerare seriamente i segnali di rischio che tali vicende hanno evidenziato. Pertanto, quando già determinati reati si sono verificati, il contenuto programmatico del modello organizzativo, in relazione all’area in cui gli indicatori di rischio sono più evidenti, dovrà necessariamente essere calibrato e mirato all’adozione di più stringenti misure idonee a prevenire o a scongiurare il pericolo di reiterazione dello specifico illecito già verificatosi[40].

Per tali motivi, il parametro di valutazione del modello ex post deve essere diverso da quello utilizzabile in occasione dell’apprezzamento dell’idoneità del modello ex ante, cioè del modello organizzativo costituito dall’ente prima della commissione dell’illecito. In quest’ultimo caso, come già precedentemente affermato, il giudizio sull’idoneità non può che essere effettuato riportandosi al momento dell’istituzione del modello, dovendosi giudicare idoneo, per escludere la responsabilità, quello che, ex ante, potesse e dovesse essere astrattamente ritenuto tale da azzerare o, quanto meno, minimizzare il rischio della commissione dei reati[41].

Diverso è il ragionamento logico che si impone quando si discute di un modello ex post. In tal caso, il giudizio sull’idoneità del modello organizzativo non può essere effettuato in termini generici, ma deve essere rigoroso ed attento alle specificità del caso concreto[42]. In altre parole, dovrà operarsi, da parte del giudicante, una valutazione “non in termini esclusivamente prognostici ed ipotetici, ma anche in considerazione del dato fattuale desumibile dalla prospettiva accusatoria”[43].

La regola di valutazione di maggior rigore è desumibile dall’art. 17, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 231/2001, il quale stabilisce che le sanzioni interdittive non possono applicarsi quando l’ente ha eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato, mediante l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello sub iudice.

Ne deriva che il modello ex post può essere ritenuto idoneo solo quando risulti tale da avere eliminato, in concreto, tutte le situazioni di rischio che hanno determinato la commissione del reato[44].

Abbiamo già evidenziato che l’idoneità del modello organizzativo non risulta l’unico criterio per valutare l’efficacia esimente. La funzione preventiva dei modelli e la funzione di esclusione della responsabilità dell’ente in caso di commissione dei reati vengono infatti assolte dall’ente a condizione che i modelli siano stati non solo adottati, ma anche efficacemente attuati.

Il concetto di efficacia è collegato a quello di adeguatezza, di modo che l’efficace attuazione consista nel funzionamento del modello in modo coerente e conforme al disegno programmato.

L’insufficiente attuazione del modello organizzativo corrisponde, dunque, al mancato rispetto in concreto delle regole in esso stabilite. Esso è sintomo di una disorganizzazione interna da cui discende la colpa organizzativa dell’ente, individuabile anche sui parametri contenuti nell’art. 7, comma 4, D.Lgs. n. 231/2001, che, seppur relativo ai reati commessi dai sottoposti, contiene un’enunciazione speciale e quindi estensibile anche all’art. 6[45]: l’esimente prevista da tale ultima norma non potrà quindi operare qualora l’ente non abbia attuato: a) una verifica periodica e l’eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività; b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Appare, quindi, evidente come l’accertamento dell’efficace attuazione del modello organizzativo sia differente, anche da un punto di vista probatorio, da quello dell’idoneità, trattandosi, in ultima analisi, di ricostruire i comportamenti dei membri aziendali[46].

Occorre peraltro osservare come il giudice, chiamato a valutare la responsabilità dell’ente, debba prendere in considerazione il profilo dell’attuazione dei modelli e parametrarlo al criterio dell’efficacia. Tale valutazione dovrà muovere da circostanze di fatto concrete, piuttosto che dalla mera lettura della documentazione prodotta[47]: non basterà, dunque, che l’ente dimostri di essere in possesso dei documenti ben preparati, ma dovrà dimostrare, ad esempio, che l’Organismo di Vigilanza stia lavorando, che la sua composizione garantisca indipendenza e recepisca i flussi informativi dalle diverse funzioni aziendali, che vi sia stata formazione anche sulle procedure e protocolli adottati per prevenire i reati.

Sarà, altresì, importante provare di aver sviluppato e diffuso i propri principi etici con i partners e i fornitori: sempre più spesso, infatti, all’interno dei contratti stipulati con i terzi, gli enti richiedono tassativamente l’accettazione della cosiddetta “clausola 231”, sulla base della quale il soggetto contraente dichiara, a pena di risoluzione dell’accordo, di aver preso visione dei contenuti del modello e del Codice etico della società, di impegnarsi a rispettare le prescrizioni in essi esplicitate e a tenere un comportamento conforme alle previsioni in essi contenute.

Un modello inidoneo o rimasto un “adempimento burocratico inattuato”, oppure “parzialmente o maldestramente eseguito” risulterebbe, infatti, immeritevole del beneficio della esclusione della responsabilità dell’ente[48].

Come già ricordato, l’art. 7, comma 4, D.Lgs. n. 231/2001 individua i presupposti dell’efficace attuazione nella verifica periodica ed eventuale modifica del modello organizzativo, da un lato, e nell’adozione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate dal modello stesso, dall’altro. La condizione dell’efficacia riguarda, pertanto, il funzionamento concreto dei modelli, piuttosto che la loro esistenza, assicurando così la loro “credibile tenuta al cospetto del giudice”[49].

Il requisito de quo deve essere interpretato nel senso di considerare come caratteri strutturali dei modelli organizzativi i requisiti di specificità e di dinamicità. Un modello efficace non può, infatti, prescindere dalla tipologia, dalle dimensioni e dall’attività dell’ente, oltre che dalla sua storia, né può trascurare l’esigenza di un continuo aggiornamento imposto, da un lato, dalle iniziative del legislatore e, dall’altro, dallo “stato dell’arte”[50]. Nel sindacato giudiziale dei modelli di organizzazione assume, infatti, rilievo centrale il tema della “contestualizzazione di tale giudizio sia con riferimento alla specifica attività o settore in cui è maturato l’illecito che allo stato delle acquisizioni disponibili al momento della commissione del fatto per cui si procede”[51].

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3. I criteri di imputazione della responsabilità amministrativa da reato e l’efficacia esimente del m.o.g.

La disciplina sulla responsabilità da reato degli enti, contenuta nel D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, rappresenta una delle principali e più profonde innovazioni del nostro sistema penale, segnando una svolta radicale rispetto ad una tradizione culturale e dottrinale[52] che, fondandosi sul granitico principio “societas delinquere non potest“, considerava la persona fisica quale unica possibile destinataria della sanzione punitiva[53].

Da allora in avanti, infatti, le persone giuridiche, le società e le associazioni, anche prive di personalità giuridica, sono diventate coprotagoniste della vicenda punitiva e destinatarie immediate di risposte sanzionatorie a contenuto afflittivo orientate alla prevenzione dei reati.

In particolare, il D.Lgs. n. 231/2001 introduce nel nostro ordinamento una responsabilità diretta degli enti – che si affianca alla responsabilità della persona fisica che ha materialmente commesso il fatto penalmente rilevante – qualora la persona fisica, inserita nell’organigramma dell’ente, compia taluno dei reati tassativamente indicati nel decreto medesimo agli artt. 24 ss. nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso[54].

Ai fini della responsabilità dell’ente è peraltro necessario che il reato, non solo sia direttamente collegabile all’ente dal punto di vista oggettivo, ma che costituisca, altresì, espressione della politica aziendale o, quanto meno, che derivi da una “colpa di organizzazione”[55]. In particolare, ciò che si richiede all’ente è la predisposizione dei cc.dd. modelli di organizzazione, gestione e controllo che siano in grado di prevenire la commissione dei reati-presupposto. Qualora l’ente abbia ottemperato a tale indicazione, allora potrà andare esente da ogni responsabilità.

I modelli organizzativi e gestionali previsti dal D.Lgs. n. 231/2001 altro non sono che il sistema strutturato di principi di comportamento, procedure operative, presidi di controllo e sanzioni disciplinari attorno al quale la società può articolare la propria organizzazione interna, allo scopo di minimizzare i rischi di commissione di fatti illeciti nello svolgimento dell’attività aziendale[56].

Come poc’anzi anticipato, i modelli organizzativi esplicano i loro effetti sulle dinamiche dell’imputazione soggettiva. In particolare, con riguardo ai reati commessi dai soggetti in posizione apicale, l’adozione del modello organizzativo, rivolto alla prevenzione del rischio-reato, rilascia, a determinate condizioni previste dall’art. 6, D.Lgs. n. 231/2001 e con un meccanismo di inversione dell’onere probatorio[57], una funzione esimente, facendo venire meno la colpevolezza dell’ente.

Quanto, viceversa, agli illeciti penali riferibili ai soggetti subordinati, l’adozione e l’efficace implementazione del modello integrano costitutivamente l’adempimento di quegli obblighi di controllo e di vigilanza che l’art. 7, D.Lgs. n. 231/2001 richiede all’ente per evitare il giudizio di responsabilità[58].

Va poi evidenziato che il modello di prevenzione del rischio-reato svolge un’ulteriore ed importante funzione di natura riparatoria: la sua adozione o il suo adeguamento post delictum determina, ricorrendo le altre condizioni di cui agli artt. 12 e 17, D.Lgs. n. 231/2001, una ragguardevole riduzione della sanzione pecuniaria e l’inapplicabilità delle sanzioni interdittive.

Il D.Lgs. n. 231/2001, all’art. 36, ha previsto l’attribuzione della competenza a conoscere gli illeciti dell’ente al giudice penale competente per i reati dai quali gli stessi illeciti dipendono, vale a dire, di regola, il giudice che si occuperà del delitto commesso dalla persona fisica sarà, altresì, competente dell’accertamento della responsabilità dell’ente[59].

Va innanzitutto evidenziato che gli artt. 6 e 7, D.Lgs. n. 231/2001 si limitano ad individuare nel modello organizzativo il fondamentale strumento precauzionale per prevenire la commissione di reati all’interno di un ente e a definire i contenuti essenziali dei modelli stessi, attraverso l’indicazione delle esigenze cui devono rispondere, lasciando alle imprese il compito di adattare le cautele alle proprie specifiche attività e alle caratteristiche aziendali. In altre parole, la legge fornisce clausole generali che, tutt’al più, fungono da semplice parametro cui attingere per ottenere indicazioni di massima da concretizzare in rapporto alle singole esigenze degli enti con riferimento alle loro attività e alla loro organizzazione[60].

L’attribuzione del compito di valutare l’idoneità del modello organizzativo al giudice penale comporta, pertanto, il riconoscimento di uno spazio di discrezionalità. Infatti, i requisiti di un’organizzazione virtuosa non rispondono allo stato a parametri di diligenza, prudenza o perizia sufficientemente determinati e riconoscibili ed il giudice, chiamato ad effettuare l’accertamento non è, per giunta, attrezzato per formazione professionale a confrontarsi con le organizzazioni complesse.

Le valutazioni giudiziali in tale materia sono, pertanto, endemicamente corrose da una cospicua componente di soggettività, fonte di incertezze e di disomogeneità applicative. Per tale motivo, il meccanismo di controllo dei modelli di organizzazione e gestione riceve una sostanziale disapprovazione dal mondo imprenditoriale[61].

L’adozione, l’implementazione e la constante attuazione di un modello organizzativo idoneo, se da un lato comporta costi elevati ed immediati sia in termini economici che burocratici, dall’altro non offre, quale contropartita, sufficienti garanzie alle imprese di andare esenti dalla responsabilità, allorché si verifichi la commissione di un reato-presupposto nell’interesse o a vantaggio dell’ente.

Risultano, pertanto, chiare le difficoltà applicative in cui deve destreggiarsi l’ente che intenda conformarsi al D.Lgs. n. 231/2001 e, a posteriori, il giudice chiamato a verificare, in sede processuale, l’idoneità del modello organizzativo a prevenire reati della stessa specie di quello realizzatosi.

Si precisa, peraltro, che la valutazione giudiziale è sempre ancorata alle caratteristiche individuali dei singoli modelli organizzativi, che vanno rapportate alla peculiare dimensione dell’ente collettivo[62], tenendo conto dei parametri fissati dal legislatore per tale accertamento, che sono quelli dell’idoneità in relazione all’adozione del modello e dell’efficacia in relazione alla sua attuazione.

È, quindi, possibile isolare due momenti cui fanno riferimento anche gli artt. 6 e 7, D.Lgs. n. 231/2001 – quello dell’adozione e quello dell’attuazione del modello – momenti che, tuttavia, non possono essere considerati unitariamente, essendo aspetti strettamente collegati alla valutazione giudiziale in termini di idoneità ed efficacia del modello organizzativo[63].

In particolare, con riferimento al profilo dell’adozione, il giudice valuterà l’idoneità del modello organizzativo in rapporto ai contenuti minimi stabiliti a livello normativo; con riferimento, invece, al secondo profilo, la valutazione giudiziale si spingerà a verificare l’attuazione del modello organizzativo in termini di efficacia in concreto.

L’adozione del m.o.g. non è obbligatoria ex lege,anche se alla sua adozione ed implementazione sono legati precisi e rilevanti effetti processuali e sostanziali: ex art. 6 d.lgs. n. 231 del 2001, l’ente non risponde di responsabilità amministrativa “da reato” se prova – tra l’altro – che (comma 1) “a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi[64]; b) il compito di vigilare sul finanziamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo”[65].

Ciò non significa che solo l’adozione di un m.o.g. adeguato possa escludere la responsabilità ex d.lgs. n. 231 del 2001: proprio con riferimento all’art. 25-septies, è stato affermato che è irrilevante la mancata adozione del m.o.g. se manca l’interesse o il vantaggio per l’ente datore di lavoro o se l’infortunio non rientra nella casistica dei reati presupposto[66].

4. Legittimità costituzionale della pretesa di responsabilitàdelle persone giuridiche in materia prevenzionistica.

Sulla scia della attenta dottrina che, da tempo, auspica il superamento (o, almeno, l’erosione) del principio societas delinquere non potest, e con esso la previsione di un più ampio “apparato dissuasivo in materia di prevenzione e tutela della salute” del lavoratore[67], nonché sulla scia di numerosi inputs di fonte comunitaria[68], il legislatore italiano si è orientato ad introdurre – accanto alla responsabilità penale delle persone fisiche – una responsabilità dell’ente datore di lavoro, ulteriore e diversa da quella civilistica, idonea a contrastare l’illegale esplicarsi dell’attività di impresa e cioè l’iniziativa economica di una impresa intrinsecamente lecita che ha operato, attraverso una condotta[69], “in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (art. 41, comma 2)[70].

La rubrica della l. 29 settembre 2000, n. 300, che ha delegato al governo l’introduzione di una responsabilità (definita “da reato”) degli enti collettivi, sottolinea gli antecedenti della decisione del legislatore italiano di introdurre un sistema sanzionatorio calibrato sulla “non fisicità” del datore di lavoro responsabile dell’illecito[71] e tale da riconoscere assoluta centralità al tema della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

A dispetto di quanto previsto dalla delega, tuttavia, il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 ha omesso di occuparsi della materia antinfortunistica, limitandosi a prevedere in capo alla persona giuridica una responsabilità con riguardo a fattispecie dolose, a tutela di interessi più che altro finanziari.

Tale scelta fu ritenuta deludente e finì, tra le altre cose, per considerare i prestatori d’opera non tanto come le principali “vittime” della condotta illecita dell’ente datore di lavoro ma solo come potenziali autori (specie se posti in posizione apicale o di vertice) dei reati presupposto e come primi destinatari di sanzioni disciplinari in caso di mancato rispetto delle misure indicate nel modello di organizzazione gestione e controllo.

L’inserimento, con l. 3 agosto 2007, n. 123, dell’art. 25-septies nel catalogo dei reati presupposto, ha segnato un punto di rottura, sia perché ha dato rilievo alla prima fattispecie di natura colposa sia perché ha riguardato proprio quelle norme volte a contrastare gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali in precedenza escluse[72].

L’addebito a titolo di colpa fa riferimento a situazioni e comportamenti che il datore di lavoro (anche se) persona giuridica avrebbe potuto – in forza dei poteri a lui comunemente riconosciuti – controllare e che certamente avrebbe potuto in concreto prevedere: di qui il rimprovero per il mancato adeguamento a standards di condotta adeguati e tali da aver arrecato al prestatore d’opera (da ora, “vittima” in quanto indiscusso creditore di sicurezza) un grave infortunio o una malattia professionale.

Ciò posto, l’inserimento è avvenuto ad impianto legislativo invariato e ha portato ad accostare fattispecie colpose a fattispecie dolose, facendo assumere al sistema sanzionatorio degli enti profili di asserita irragionevolezza: le sanzioni ricollegate ai reati colposi di cui all’art. 25-septies (nel frattempo riscritto con l’art. 300 d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81) risultano – in taluni casi – più gravi di quelle ricollegate a fattispecie dolose.

Il giudice di merito, investito della questione di costituzionalità, ne ha dichiarato la manifesta infondatezza[73]: “le sanzioni non sono di natura penale; … proprio il criterio seguito dal legislatore nel determinare le sanzioni a carico dell’ente ne disvelano la diversa natura”; di qui l’intrinseca “ragionevolezza” nel parametrarle diversamente rispetto a quanto previsto per la persona fisica.

Se per quest’ultima l’elemento soggettivo doloso è intrinsecamente più grave e quindi prevede pene più severe, la diversità della responsabilità dell’ente induce a ritenere indifferente detto elemento. Si reputa, al contrario, di maggiore gravità quando, pur trattandosi di reato colposo, esso – come nel caso dell’art. 25 septies – riguardi la normale (e quotidiana) attività dell’ente e sia “logicamente” collegato alla sua organizzazione e gestione, come senz’altro è il “rispetto della normativa antinfortunistica, con la conseguente tutela dell’incolumità delle persone che in quell’ente prestano la loro attività lavorativa”.

I canoni di valutazione della responsabilità di matrice penalistica elaborati con riguardo alle persone fisiche, pertanto, non trovano necessaria applicazione e, anzi, appaiono secondari rispetto all’accentuato rilievo che il tema della prevenzione – “organizzativa e gestionale” – assume nella disciplina della responsabilità degli enti[74].

Dubbi di costituzionalità sono stati sollevati anche sotto il profilo della generale incompatibilità (presunta) del sistema 231 con l’inserimento di fattispecie colpose (ossia, proprio dell’omicidio colposo e delle lesioni colpose commesse con violazione della normativa antinfortunistica, di cui all’art. 25-septies) nel catalogo dei reati presupposto di responsabilità amministrativa dell’ente, ma ancora una volta è stato agevole replicare come “l’omicidio colposo (e le lesioni personali colpose) commesso con violazione delle norme in materia di infortuni sul lavoro fosse già ricompreso nel citato art. 11, insieme ad altre fattispecie logicamente riferibili a carenze organizzative di impresa, come quelle riguardanti l’ambiente e l’inquinamento[75].

In altre parole, i principi fondamentali in materia di responsabilità delle persone giuridiche non risultano stravolti e la – relativamente – recente introduzione di queste fattispecie è avvenuta a completamento del quadro legislativo originario, che già le indicava e che anche di esse teneva conto e non, invece, come “corpo estraneo successivamente aggiunto”[76].

5. Tassatività dei reati presupposto di responsabilitàdell’ente datore di lavoro.

L’iniziativa economica privata “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza…”: l’art. 41 comma 2 Cost. viene a tracciare precisi parametri per dare un contenuto alla “pericolosità” dell’ente datore di lavoro e alla conseguente attività di contrasto.

Principi cardine del sistema delineato dal d.lgs. n. 231 del 2001 sono la tassatività degli enti cui è prevista l’attribuzione della responsabilità amministrativa da reato (art. 1), il principio di legalità (art. 2) e la disciplina della “successione di leggi” (art. 3)[77].

In estrema sintesi, solo gli enti rientranti tra quelli menzionati nell’art. 1 possono essere chiamati a rispondere degli illeciti amministrativi (e venir assoggettati alle relative sanzioni) derivanti da reati presupposto tassativamente previsti (in massima parte contenuti negli artt. 24-26 d.lgs. n. 231 del 2001) e purché il fatto sia previsto da una legge preesistente alla commissione dell’illecito e ancora vigente al momento della sentenza.

Per quanto concerne gli enti datori di lavoro rientranti nel campo di applicazione del d.lgs. n. 231 del 2001[78], va esclusa ogni responsabilità oggettiva, entrando in gioco una “colpa di organizzazione” che – di volta in volta – può estrinsecarsi in culpa in vigilando, in culpa in eligendo, in deficit nella valutazione dei rischi e delle misure di contrasto, in postposizione della prevenzione alla massimizzazione del profitto, in una mancata corretta applicazione degli artt. 41, comma 2 Cost. e 2087 Cod. Civ.

Per esemplificare, la natura prevalentemente colposa della responsabilità si rinviene nella sottovalutazione della pericolosità dell’attività economica svolta (anche in considerazione delle specificità delle maestranze coinvolte); nel carente impiego di risorse economiche e umane nell’attività di contrasto e minimizzazione del rischio; nel mancato corretto approfondimento del pericolo connesso allo sviluppo di nuove tecnologie produttive e nel mancato ricorso alle potenzialità migliorative, derivanti dallo stesso sviluppo tecnico-scientifico, offerte da strumentazioni, conoscenze, linee guida e buone prassi nel tempo sviluppatesi.

Il legislatore valorizza la capacità di autoregolamentazione dell’ente datore di lavoro, ne tiene conto del perseguire gli obiettivi prevenzionistici, ma non pone mai in dubbio la natura pubblicistica degli interessi coinvolti né rinuncia a mantenere e introdurre regole cogenti di comportamento curandosi della loro effettiva adozione (specie sul piano sanzionatorio).

In questo senso, per quanto concerne il principio di legalità, valgono le regole già note al sistema penale in senso stretto e cioè, ove vi sia una sanzione edittalmente prevista (nel minimo e nel massimo), il quantum di sanzione irrogabile deve essere conforme alla scelta legislativa e non può essere derogato nemmeno su accordo delle parti[79], così come non può essere esclusa – su base consensuale – la sanzione che ex lege è ricollegata obbligatoriamente a quell’illecito amministrativo[80].

Il principio di legalità vale, a maggior ragione, quando la responsabilità amministrativa dell’ente sia stata ricollegata alla commissione (da parte di soggetto apicale o non apicale) di un reato non rientrante nel catalogo dei reati presupposto: con riguardo specifico all’art. 25-septies le fattispecie rilevanti sono, per scelta legislativa, soltanto quelle di omicidio colposo o di lesioni gravi o gravissime da violazione della normativa sulla sicurezza del lavoro, con la conseguenza che, ad esempio, le lesioni colpose lievi da infortunio sul lavoro e le contravvenzioni previste dal t.u. n. 81 del 2008 continuano a sanzionare la persona fisica, ma non sono reato presupposto per ascrivere responsabilità amministrativa all’ente datore di lavoro[81].

Per quanto concerne la successione delle norme nel tempo, non è concepibile una responsabilità dell’ente datore di lavoro per un infortunio rientrante nell’art. 25-septies, ma commesso prima dell’entrata in vigore di detta norma.

Di mero valore storico è la sentenza di un giudice di merito che ha ritenuto non punibile un omicidio colposo verificatosi in un’azienda che non aveva ancora aggiornato il modello organizzativo alla recentissima introduzione dell’art. 25-septies: “il ridotto tempo decorso tra introduzione, tra i reati presupposto di responsabilità amministrativa dell’ente, delle norme a tutela della sicurezza dei lavoratori e commissione del reato da parte di un soggetto apicale giustifica la mancata implementazione del modello organizzativo e di gestione e consente di escludere la responsabilità dell’ente in quanto ad impossibilia nemo tenetur [fattispecie nella quale la Corte di merito ha sostanzialmente rigettato la questione di costituzionalità dell’art. 9 l. n. 123 del 2007 (introduttivo dell’art. 25-septies nel d.lgs. n. 231 del 2001), sotto il profilo della ragionevolezza, per non aver previsto un termine per l’aggiornamento del modello organizzativo”].

La soluzione non appare, invero, del tutto condivisibile perché quanto previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001 non può prescindere da quanto disposto dal t.u. n. 81 del 2008 né dai riferimenti normativi e giurisprudenziali in materia prevenzionistica anche precedenti[82].

Il considerare l’organizzazione del lavoro (e il suo costante aggiornamento) quale strumento metodologico per un efficace adempimento del debito di sicurezza[83] non poteva certo dirsi una novità all’epoca dell’incidente mortale né lo era organizzare la struttura aziendale in modo da escludere violazioni degli obblighi di garanzia nei confronti della collettività o di terzi (interni o esterni all’ente) da parte di soggetti “in posizione apicale” o “sottoposti alla direzione e alla vigilanza” di persone che, di diritto o di fatto, esercitavano funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente[84].

In definitiva, il settore delle cautele antinfortunistiche è sicuramente tra quelli nei quali meno si può manifestare un gap incolmabile in tempi brevi da parte del datore di lavoro, salvo – s’intende – che quest’ultimo non abbia scoperto solo nel 2007 la necessità della “tutela delle condizioni di lavoro”, della “integrità fisica” e della “personalità morale” dei propri lavoratori.

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Note

[1] Cass. Pen., Sez. III, 19 luglio 2011, n. 28731, in Guariniello, Il T.U. Sicurezza sul lavoro commentato con la giurisprudenza, Milano, 2017, 608.

[2] Fondare la responsabilità amministrativa da reato sulla base del rapporto di immedesimazione organica è operazione ermeneutica utile ad escludere la violazione del divieto costituzionale di attribuzione della responsabilità penale per fatto altrui: come a dire che la responsabilità penale della persona fisica “qualificata” ai sensi della legge n. 231/2001 è anche, allo stesso tempo, responsabilità diretta della persona giuridica; entrambe le forme di responsabilità sono giuridicamente autonome e corrono su binari paralleli (Cass. Pen., Sez. III, 19 luglio 2011, n. 28731, cit.; sul punto v. anche Casaroli, Sui criteri di imputazione della responsabilità da reato alla persona giuridica, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2008, 561).

[3] reato commesso nell’interesse o a vantaggio della società e posizione apicale dell’autore del reato.

[4] Cass. Pen., Sez. VI, 9 luglio 2009, n. 36083, in Guariniello, Il T.U. Sicurezza sul lavoro commentato con la giurisprudenza, cit., secondo la quale “in tale concetto di rimproverabilità è implicata una forma nuova normativa di colpevolezza per omissione organizzativa e gestionale avendo legislatore ragionevolmente tratto dalle concrete vicende occorse in questi decenni in ambito economico la legittima, fondata convinzione della necessità che qualsiasi complesso organizzativo costituente un ente ai sensi dell’art. 1, c. 2, adotti modelli organizzativi e gestionali idonei a prevenire la commissione di determinati reati che l’esperienza dimostrato funzionario di interessi strutturati e consistenti, giacché le principali e più pericolose manifestazioni di reato sono poste in essere proprio da soggetti a struttura organizzativa complessa”.

[5] PROIA, LEPORE, Sicurezza e salute dei lavoratori, in Enc. giur.,, XXVIII, 1996, 52.

[6] Gambacciani, Fantini, Il nuovo sistema istituzionale, Il Testo Unico della salute e sicurezza sul lavoro dopo il correttivo. Commentario al decreto legislativo n. 81/2008 come modificato e integrato dal decreto legislativo n. 106/2009, Giuffré, 2009, 31.

[7] Lepore, La legge delega sulla sicurezza: prime riflessioni, in Lav. Giur., 2007, pag. 1079; Corso, La legge 3 agosto 2007 n. 123: vecchi problemi e nuove esigenze in materia di sicurezza sul lavoro, in Dir. Lav. Merc., 2007, 2, pag. 261.

[8]  Persiani, Lepore, Profilo storico legislativo del concetto di prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali, in Persiani, Lepore (diretto da), Il nuovo diritto della sicurezza sul lavoro, Torino, 2012, pag. 14.

[9] Belli, Le figure di garanti delineate dalla normativa, in G. Insolera (a cura di), La nuova sicurezza sul lavoro. Vol. III. Norme penali e processuali, Torino, 2011, 34.

[10] Giova segnalare che il decreto “correttivo” del 2009 ha modificato le formule originariamente utilizzate all’art. 16, comma 3: l’espressione “sistemi di verifica e controllo” è stata sostituita con quella di “modello di verifica e controllo”. L’opzione legislativa non spicca certo per particolare chiarezza lessicale. Deve infatti evidenziarsi che, mentre all’art. 16, comma 3, il legislatore utilizza il termine “modello” per riferirsi a una parte del più ampio Modello di gestione e controllo – quella relativa cioè al precedente “sistema di verifica e controllo” del Modello stesso -, al contrario nell’art. 30, comma 4, si continua a distinguere tra “sistema di controllo” e “modello”, dove il termine “modello” è quindi riferito per designare l’intero Modello di gestione e controllo.

[11]  Il rilievo assolutamente centrale rivestito dal modello di gestione, del resto, sembra chiaramente suggerito dallo stesso avvicendamento normativo che ha interessato la formulazione dell’art. 16, comma 3: mentre infatti l’originaria “versione” della disposizione statuiva che la vigilanza del datore “si esplica anche attraverso i sistemi di verifica e controllo di cui all’art. 30, comma 4″, il tenore attuale della stessa – così come modificato per effetto del decreto correttivo n. 106/2009 – recita che l’obbligo di vigilanza “[…] si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4″. In altri termini, “l’adempimento richiesto passa esclusivamente (non anche) attraverso il modello organizzativo […]” (Pulitanò, Sicurezza del lavoro: le novità di un decreto poco correttivo, in Diritto penale e processo, 1, 105), sicché la modifica normativa ha di fatto assicurato una “maggiore certezza ai destinatari di tale obbligo, il cui contenuto viene precisato e ristretto in maniera significativa rispetto al passato” (D’Alessandro, La delega di funzioni nell’ambito della tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, alla luce del decreto correttivo n. 106/2009, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, 3, 1128).

[12] Mongillo, La delega di funzioni in materia di sicurezza del lavoro alla luce del d.lgs. 81/2008 e del decreto ‘correttivo’, in Dir. Pen. Cont., 9 gennaio 2012, 41.

[13]  Zampini, Sicurezza sul lavoro e modello organizzativo: quali responsabilità per il datore?, in Foro.it., 2018, 2, 126.

[14] D’Alessandro, La delega di funzioni, cit., 1130.

[15] Perini, La valutazione giudiziale del modello organizzativo ex D.Lgs. n. 231/2001, in Foro.it, 2016, 10, 880.

[16] Pulitanò, Sicurezza del lavoro, cit., 106, la locuzione “‘si intende assolto’, nel testo novellato, trae una conclusione normativa da presupposti che non possono mai essere dati per scontati facendo riferimento ad atti formali di adozione di modelli organizzativi”. Manna, Il diritto penale del lavoro tra istanze pre-moderne e prospettive post-moderne, in Arch. pen., 2011, 2, 4.

[17]  Lottini, I modelli di organizzazione e gestione, in F. Giunta – D. Micheletti (a cura di), Il nuovo diritto penale della sicurezza nei luoghi di lavoro, Milano, 2010, 183-184.

[18] Seminara, Diritto penale commerciale, Vol. I, I principi generali, Torino, 2018, 105.

[19] Paliero, Responsabilità dell’ente e cause di esclusione della colpevolezza: decisione “lassista” o interpretazione costituzionalmente orientata?, in Società, 2010, 4, 477.

[20] Pulitanò, Sicurezza sul lavoro, cit., 106.

[21] Gambacciani, Fantini, Il nuovo sistema istituzionale, Il Testo Unico della salute e sicurezza sul lavoro dopo il correttivo. Commentario al decreto legislativo n. 81/2008 come modificato e integrato dal decreto legislativo n. 106/2009, cit., 31.

[22] Persiani, Lepore, Profilo storico legislativo del concetto di prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali, cit., 16.

[23] Lepore, La legge delega sulla sicurezza: prime riflessioni, cit., 1078.

[24] Fidelbo, La valutazione del giudice penale sull’idoneità del modello organizzativo, in Società, suppl. al n. 12, 2011, 55.

[25] L’art. 9, L. n. 123/2007 ha introdotto nel D.Lgs. n. 231/2001 l’art. 25 septies, poi modificato dal D.Lgs. n. 81/2008. Con tali norme la responsabilità da reato degli enti è stata estesa anche ai delitti di omicidio colposo e lesioni colpose commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e delle norme sulla tutela dell’igiene e della salute sui luoghi di lavoro.

[26] Infatti, l’ente che voglia esimersi da responsabilità nel caso dei reati di omicidio e lesioni colpose in violazione delle norme antinfortunistiche “dovrà dotarsi di apposita sezione del modello che assicuri l’adempimento degli obblighi costituiti in funzione di prevenzione, sviluppando un protocollo predittivo degli infortuni sul lavoro inerente alla tutela della sicurezza e della salute sui luoghi di lavoro doverosamente elaborato tenendo presente gli specifici contenuti tecnici elencati, da intendersi come regole cautelari di settore, essenziali per l’applicazione successiva della scriminante della responsabilità”. Rossi, La responsabilità degli enti da reato, otto anni dopo – Modelli di organizzazione, gestione e controllo: regole generali e individuazioni normative specifiche, in Giur. it, 2009, 7.

[27] rib. Trani, Sez. dist. Molfetta, 11 gennaio 2010, in Società, 2010, 1116.

[28] Persiani, Lepore, Profilo storico legislativo del concetto di prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali, cit., 17.

[29] Corte Assise App. Torino, 28 febbraio 2013, n. 6, in Dir. pen. proc., 2013, 923, la quale ha rilevato che particolare attenzione deve essere posta alla verifica dell’impiego di risorse finanziarie per la formazione e l’aggiornamento del personale, poiché qualora queste dovessero mancare o dovessero risultare insufficienti, il modello organizzativo dovrebbe essere considerato alla stregua di un semplice adempimento formale.

[30] Trib. Trani, Sez. dist. Molfetta, 11 gennaio 2010, cit.

[31] Circ. Guardia Finanza n. 83607/2012, in www.rivista231.it. Per un commento in merito Piccinini, La Circolare della Guardia di Finanza n. 83607/2012: manuale operativo a contrasto dell’illegalità d’impresa e della delittuosità corporativa, in Resp. amm. soc. ed enti, n. 3, 2012, 153.

[32] Trib. Trani, Sez. dist. Molfetta, 11 gennaio 2010, cit.

[33] Piergallini, Paradigmatica dell’autocontrollo penale (dalla funzione alla struttura del “modello organizzativo” ex d.lgs. 231/2001), in AA.VV., Studi in onore di Mario Romano, III, Torino, 2011, 2103.

[34] Gambacciani, Fantini, Il nuovo sistema istituzionale, Il Testo Unico della salute e sicurezza sul lavoro dopo il correttivo. Commentario al decreto legislativo n. 81/2008 come modificato e integrato dal decreto legislativo n. 106/2009, cit., 33.

[35]  Arena, La responsabilità degli enti collettivi per omicidio e lesioni colpose, Milano, 2009, 144; Cardia, I Modelli di Organizzazione in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro alla luce della sentenza di condanna del Tribunale di Trani, in Resp. amm. soc. ed enti, n. 4, 2010, 176.

[36]  Cass. Pen., SS.UU., 18 settembre 2014, n. 38343, in Cass. pen., n. 2, 2015, 426.

[37] Presutti – Bernasconi – Fiorio (a cura di), La responsabilità degli enti. Commento articolo per articolo al D.legisl. 8 giugno 2001, n. 231, Padova, 2008, 119.

[38] Lepore, La legge delega sulla sicurezza: prime riflessioni, cit., 1079.

[39] Trib. Milano, 20 settembre 2004, in Guida dir., n. 47, 2004, 77.

[40] G.I.P. Trib. Napoli, 26 giugno 2007, in www.rivista231.it

[41] Persiani, Lepore, Profilo storico legislativo del concetto di prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali, cit., 18.

[42] Trib. Roma, 4 aprile 2003, in Foro it., 2004, 317, secondo cui “i protocolli rivolti a “procedimentalizzare” la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente (…) non potranno non tener conto nel concreto della situazione che ha favorito la commissione dell’illecito, sì da eliminare le carenze organizzative che hanno determinato il reato. Si tratta di una valutazione da formularsi dunque non in termini esclusivamente prognostici ed ipotetici, ma anche in considerazione del dato fattuale desumibile dalla prospettazione accusatoria. Conseguentemente, in siffatta ipotesi, il contenuto programmatico dell’attività dell’ente, specificato nei modelli, in relazione al quale l’intervento normativo non prevede rigide formule o cristalizzazioni, dovrà essere mirato e calibrato espressamente sulle carenze organizzative che hanno favorito la commissione del reato”. In pratica, si richiede “una valutazione da formularsi non in termini esclusivamente prognostici ed ipotetici, ma anche in considerazione del dato fattuale” pregresso, di modo che i modelli adottati dopo la realizzazione del reato, “dovranno necessariamente risultare maggiormente incisivi in termini di efficacia dissuasiva e dovranno valutare in concreto le carenze dell’apparato organizzativo e operativo dell’ente che hanno favorito la perpetrazione dell’illecito”.

[43] Amato, Con l’eliminazione delle situazioni di rischio le misure cautelari diventano superflue, in Guida dir., n. 31, 2003, 72.

[44] Trib. Milano, 20 settembre 2004, cit.

[45] Pisani, La struttura dell’illecito e criteri d’imputazione, in A. D’Avirro – A. Di Amato (a cura di), La responsabilità da reato degli enti, Padova, 2009, 139.

[46] Bassi – Epidendio, Enti e responsabilità da reato. Accertamento, sanzioni e misure cautelari, Milano, 2006, 223.

[47] D’Arcangelo, I canoni di accertamento della idoneità del Modello Organizzativo nella giurisprudenza, in Resp. amm. soc. ed enti, n. 2, 2011, 141, il quale afferma che “il giudizio relativo all’effettività dell’attuazione del Modello Organizzativo è un giudizio di fatto (e non già normativo) in cui il giudice può liberamente spaziare, valorizzando ogni elemento sintomatico che dimostri l’ineffettività del compliance program e della funzione di controllo assegnata all’Organismo di Vigilanza”. Si veda anche G. Garuti, Profili giuridici del concetto di “adeguatezza” dei modelli organizzativi, cit.: “Tale valutazione non può adottare, come indice di riferimento, la lettura del documento che integra il Modello, dovendosi invece basare su circostanze fattuali concrete, la dimostrazione delle quali deve essere offerta ed è acquisibile attraverso i mezzi di ricerca della prova ed i mezzi di prova utilizzati per l’accertamento di qualsiasi fatto”.

[48] Corrias Lucente, Le caratteristiche del Modello Organizzativo esimente, in Resp. amm. soc. ed enti, n. 1, 2011, 205.

[49] Forti, Uno sguardo ai “piani nobili” del d.lgs. n. 231/2001, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 4, 2012, 1272.

[50] G.U.P. Trib. Milano, 17 novembre 2009, cit., che ha affermato: “In merito all’efficacia del modello organizzativo va tenuto conto che non vi erano praticamente precedenti in materia – se non forse a livello internazionale – e che la nuova normativa era una novità assoluta per la giurisprudenza e la dottrina nazionali, posto che la novella del 2001 aveva introdotto per la prima volta nell’ordinamento dello Stato il concetto di responsabilità diretta degli enti per gli illeciti penali commessi dai loro dirigenti e amministratori”. Nella sentenza il Giudice contestualizza il giudizio in ordine all’idoneità del modello con riferimento all’assetto normativo e disciplinare esistente all’epoca della commissione del fatto.

[51] D’Arcangelo, I canoni di accertamento della idoneità del Modello Organizzativo nella giurisprudenza, cit., 141.

[52] Romano, Societas delinquere non potest (nel ricordo di Franco Bricola), in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 1036, il quale parlava di un “ostacolo insuperabile” al riconoscimento di una responsabilità penale dell’ente. A seguito dell’entrata in vigore della Costituzione, si sono aggiunte numerose opinioni in dottrina che hanno posto l’accento sugli ostacoli derivanti dalla Carta Costituzionale all’introduzione di una responsabilità di stampo penalistico delle organizzazioni complesse.

[53] Bricola, Il costo del principio “societas delinquere non potest” nell’attuale dimensione del fenomeno societario, in Riv. it. dir. proc. pen., 1970, 951.

[54] Persiani, Lepore, Profilo storico legislativo del concetto di prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali, cit., 19.

[55] Paliero – Piergallini, La colpa di organizzazione, in Resp. amm. soc. ed enti, n. 3, 2006, 167.

[56] Pulitanò, La responsabilità amministrativa per i reati delle persone giuridiche, in Enc. giur., VI, Milano, 2002, 960, il quale sostiene che “la funzione preventiva che può essere svolta dalla previsione della responsabilità da reato degli enti è proprio quella di sollecitare l’ente ad adottare modelli organizzativi ed operativi idonei a prevenire reati”.

[57] Paliero, Dieci anni di “corporate liability” nel sistema italiano: il paradigma imputativo nell’evoluzione della legislazione e della prassi, in Società, suppl. al n. 12, 2011, 5.

[58] Gambacciani, Fantini, Il nuovo sistema istituzionale, Il Testo Unico della salute e sicurezza sul lavoro dopo il correttivo. Commentario al decreto legislativo n. 81/2008 come modificato e integrato dal decreto legislativo n. 106/2009, cit., 35.

[59] Lepore, La legge delega sulla sicurezza: prime riflessioni, cit., 1080.

[60] Bernasconi, Modelli organizzativi, regole di giudizio e modelli probatori, in A. Bernasconi (a cura di), Il processo penale de societate, Milano, 2006, 94.

[61] Fidelbo, La valutazione del giudice penale sull’idoneità del modello organizzativo, in Società, suppl. al n. 12, 2011, 55; Mongillo, Il giudizio di idoneità del modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/2001: incertezza dei parametri di riferimento e prospettive di soluzione, in Resp. amm. soc. ed enti, n. 3, 2011, 69.

[62] Sul punto, la giurisprudenza ha più volte affermato l’inidoneità del modello organizzativo nel quale era ravvisabile un mero recepimento generale ed astratto di Linee Guida o di Codici etici, senza alcuno spunto di concretezza ed effettività. Cfr. G.I.P. Trib. Napoli, 26 giugno 2007, in www.rivista231.it, secondo il quale “il modello deve costituire non un mero strumento di facciata, dotato di una valenza solo formale, ma uno strumento concreto e soprattutto dinamico, idoneo a conformarsi costantemente con il mutamento della realtà operativa ed organizzativa della persona giuridica”.

[63] Vignoli, Il giudizio di idoneità del Modello Organizzativo ex D.lgs. 231/2001: criteri di accertamento e garanzie, in Resp. amm. soc. ed enti, n. 1, 2009, 7

[64] Pascucci, L’asseverazione dei modelli di organizzazione e gestione, in WP Olympus, 2015, 43.

[65] L’introduzione da ben più di un decennio della responsabilità amministrativa degli enti farebbe presumere il già avvenuto inserimento nella struttura aziendale dell’Organismo di vigilanza (ODV) la cui azione di controllo deve necessariamente essere estesa all’esistenza di una effettiva “cultura della sicurezza” all’interno dell’ente. Nella pratica la questione è più complessa. Nunin, Fonti normative, responsabilità, sanzioni: i Mog tra cornice legislativa e pratica applicativa, in Aa.Vv., Modelli organizzativi e gestionali per la sicurezza sul lavoro, Trieste, 2017, pag. 47.

[66] Cass., Sez. IV Pen., 25 febbraio 2015, n. 8531, in Resp. Amm. Soc., 2015, 3, pag. 195.

[67] Montuschi, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1986, pag. 210. De Felice, Le sanzioni nel diritto del lavoro, Napoli, 2003, pagg. 96-97.

[68] Il riferimento è alla Raccomandazione 20 ottobre 1988, R (88) 18 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa (in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ., 1991, pag. 653). Plurimi interventi (es., la risoluzione 21 gennaio 1974, c.d. Programma di azione sociale, e la risoluzione 29 giugno 1978, c.d. Programma di azione per la tutela della salute dei lavoratori) precedono e seguono (es., la direttiva n. 89/391/Cee del 12 giugno 1989) questo input iniziale. Cfr., ex plurimis, Biagi, La direttiva quadro in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, in Dir. Prat. Lav., 1990, pag. 941; Montuschi, La tutela della salute e la normativa comunitaria, in Biagi (a cura di), Tutela dell’ambiente di lavoro e direttive Cee, Rimini, 1991, pag. 11; Mazziotti, L’evoluzione del diritto sociale europeo a tutela della salute dei lavoratori, in Riv. Giur. Lav., 2001, I, pag. 597 e De Luca Tamajo, I diritti sociali fondamentali nell’ordinamento comunitario e nella Costituzione italiana, in Rass. Dir. Pubbl. Eur., 2008, 2, pag. 3 e segg.

[69] Marinucci, “Societas delinquere potest”: uno sguardo sui fenomeni e sulle discipline contemporanee, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2002, pag. 1210.

[70] Pessi, La responsabilità sociale dell’impresa, in Riv. Dir. Sic. Soc., 2011, 1. pag. 6 e segg.

[71]  La rubrica della l. n. 300 del 2000, recante “delega al Governo per la disciplina amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica“, evidenzia come centrale fosse la tutela degli interessi finanziari della Ue, ma anche come il legislatore italiano fosse sensibilizzato ad un rafforzamento dei diritti fondamentali nell’ambito Ue e, in specie, a quelli in tema di lavoro. Per il quadro sanzionatorio degli enti alla vigilia della l. n. 300 del 2000. Corso, Lavoro e responsabilità di impresa nel sistema del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Torino, 2015, pag. 341.

[72] Lepore, La legge delega sulla sicurezza: prime riflessioni, in Lav. Giur., 2007, pag. 1079; Corso, La legge 3 agosto 2007 n. 123: vecchi problemi e nuove esigenze in materia di sicurezza sul lavoro, in Dir. Lav. Merc., 2007, 2, pag. 261; Mancini, L’introduzione dell’art. 25 septies: criticità e prospettive, in Resp. Amm. Soc., 2008, 2, pag. 53; Dovere, La responsabilità da reato dell’ente collettivo e la sicurezza sul lavoro: un’innovazione a rischio di ineffettività, ivi, pag. 97; Treu, La nuova legge sulla sicurezza sul lavoro: linee guida, in Mass. Giur. Lav., 2007, pag. 696. Ogriseg, Sicurezza sul lavoro: primi interventi in vista del testo unico, in Mass. Giur. Lav., 2008, pag. 16.

[73] Corte Ass. Torino, Sez. II, 14 novembre 2011, in Foro it., 2012, II, c. 248.

[74] Tullini, I sistemi di gestione della prevenzione e della sicurezza sul lavoro, in Dir. Lav. Rel. Ind., 2010, pag. 412.

[75]  L’art. 11 l. n. 300 del 2000 disponeva [comma 1 lettera c)] di “c) prevedere la responsabilità in relazione alla commissione dei reati previsti dagli articoli 589 e 590 del codice penale che siano stati commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative alla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro”. Secondo la difesa, il legislatore, nell’estendere l’applicabilità della disciplina in materia di responsabilità amministrativa degli enti anche alle ipotesi di commissione dei reati di cui agli artt. 589 e 590 comma 3 Cod. Pen., aveva omesso di considerare che detti reati hanno natura colposa di evento, ragion per cui sarebbe stato necessario conformare i preesistenti criteri di ascrizione della responsabilità di cui all’art. 5, comma 1. Sempre ad avviso della difesa, vi era l’esigenza di dare alla norma una interpretazione costituzionalmente orientata (la Corte costituzionale in un obiter dictum contenuto nella sentenza n. 218 del 2014 ha affermato che nel sistema delineato dal d.lgs. n. 231 del 2001 l’illecito ascrivibile all’ente costituisce una fattispecie complessa e non si identifica con il reato commesso dalla persona fisica, il quale è solo uno degli elementi che formano l’illecito da cui deriva la responsabilità, amministrativa, unitamente alla qualifica della persona fisica, alle condizioni perché della sua condotta debba essere ritenuto responsabile l’ente e alla sussistenza dell’interesse o vantaggio di questo). Infine, alla difesa che deduceva da detto obiter dictum della Consulta che, “perché l’ente sia chiamato a rispondere, non è sufficiente che il reato sia connesso allo svolgimento della sua attività, ma è necessario che il reato appartenga al suo agire”, ha replicato Cass., Sez. IV Pen., 14 giugno 2016, n. 24697, in Riv. Pen., 2016, pag. 779, ricollegandosi a Cass., Sez. Un., 24 aprile 2014, n. 38343, (che ha escluso ogni profilo di incostituzionalità) e a Cass., Sez. IV Pen., 16 luglio 2015, n. 31003. Menghini, Strumenti giuridici volti a favorire l’effettività della prevenzione, in Dir. Sic. Lav., 2017, 2, pagg. 17-18.

[76] Corte Ass. Torino, Sez. II, 14 novembre 2011, cit.

[77] Per un’ipotesi di lex posterior più favorevole (e, quindi retroattiva), cfr. Corte Ass. Torino 13 settembre 2011, cit., secondo cui “l’art. 25-septies è stato introdotto dall’art. 9, comma 1, l. n. 123 del 2007 e poi riformulato dall’art. 300 del d.lgs. n. 81 del 2008. La modifica relativa alle sanzioni è più favorevole alla persona giuridica e, pertanto, è da applicare al caso di specie”.

[78] Tra gli enti sottratti alla responsabilità, la Relazione al decreto legislativo n. 231 del 2001 dichiara che “sembrano rientrare anche i partiti politici ed i sindacati”. Tale indirizzo ha trovato conferma nei primi commentatori e non si rinvengono – a quanto risulta – pronunce giurisprudenziali sul punto. Per una più ponderata analisi delle conseguenze di queste esclusioni, ad ogni modo, si rinvia a Menghini, Strumenti giuridici, op. cit., pag. 20.

[79] Il riferimento è a Cass., Sez. IV Pen., 10 ottobre 2012, n. 40070, che ha annullato una condanna a sanzione patteggiata (artt. 444 Cod. Proc. Pen. e 63 d.lgs. n. 231 del 2001) perché “non poteva applicarsi come pena base per il calcolo della pena finale, la sanzione pecuniaria in misura di 300 quote, poiché la pena edittale massima prevista per questi casi non può essere superiore a 250 quote” (fattispecie di lesioni colpose gravi ex art. 590 commi 2 e 3 Cod. Pen. e 25-septies d.lgs. n. 231 del 2001).

[80] Nel senso che la confisca non è materia disponibile tra le parti pubblica e privata e va prevista anche in caso di “applicazione della sanzione su richiesta”: cfr. GUP Trib. Milano, 1 luglio 2009: “va evidenziata la natura della confisca in sede di d.lgs. n. 231 del 2001 che l’art. 9 annovera proprio tra le sanzioni, senza distinzione tra principali ed accessorie… Sanzione, tuttavia, non riducibile a titolo premiale (come quella pecuniaria e, in certe ipotesi, quella interdittiva) nel patteggiamento del quale non costituisce oggetto né disponibile né elemento essenziale”.

[81] Questa peculiare situazione è stato oggetto della sentenza di Cass., Sez. IV Pen., 25 febbraio 2015, n. 8531: “la tassatività dei reati presupposto induce ad escludere che l’art. 25-septies consenta di ricollegare la responsabilità amministrativa dell’ente ad un reato di lesioni da infortunio sul lavoro che non siano gravi o gravissime (fattispecie di annullamento con rinvio, essendovi contraddizione sulla durata della malattia, con riguardo ad ente datore di lavoro che non aveva adottato alcun modello organizzativo”).

[82] Smuraglia, La sicurezza del lavoro e la tutela penale, Milano, 1974, pag. 40; Tullini, Presentazione, in Montuschi (diretto da), La nuova sicurezza sul lavoro. Commentario, II, Gestione della prevenzione, Bologna, 2011, pag. 3; Balandi, Calafà, Il rischio da lavoro oggi, in Lav. Dir., 2012, 2, pag. 179; Golzio, Il modello di organizzazione e il sistema di gestione della sicurezza sul lavoro, in Basenghi, Golzio, Zini (a cura di), La prevenzione dei rischi e la tutela della salute in azienda, Milano, 2009, pag. 13.

[83]  Persiani, Lepore, Profilo storico legislativo del concetto di prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali, in Persiani, Lepore (diretto da), Il nuovo diritto della sicurezza sul lavoro, Torino, 2012, pag. 14.

[84] Pascucci, Il campo di applicazione soggettivo e il computo dei lavoratori, in Zoppoli, Pascucci, Natullo (a cura di),Le nuove regole per la salute e la sicurezza dei lavoratori, Milano, 2010, pag. 102.