Affidamento: autovincolo come limite alla discrezionalità amministrativa

L’autovincolo come limite alla discrezionalità amministrativa nelle procedure di affidamento (Commento a Sentenza).

Allegati

Il ricorso in esame, proposto dalla L.A.M. S.r.l. (Laboratorio Analisi Microbiologiche e Chimiche, di seguito anche “ricorrente” o “L.A.M.”), ha ad oggetto l’annullamento della Determinazione n. 347/2024, assunta in data 16 maggio 2024 dalla Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Valle Olona (di seguito anche A.S.S.T. o ASST), con la quale è stato disposto l’affidamento a Microlab S.r.l. (di seguito anche “Microlab) del servizio di analisi del parametro Legionella negli impianti idrici e di condizionamento degli ospedali della Valle Olona. La ricorrente contesta l’atto impugnato per presunti vizi procedurali che avrebbero compromesso la corretta valutazione delle offerte, nonché per l’impossibilità di accedere a documenti ritenuti determinanti per la sua valutazione. Sul Codice appalti abbiamo organizzato il percorso di formazione Mini master di aggiornamento sul codice dei contratti pubblici dopo il correttivo appalti 3^ edizione per operatori economici, consulenti PA/PNRR e aziende.

TAR Lombardia -sez. IV- sentenza n. 3592 del 10-12-2024

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Indice

1. I fatti


La L.A.M. S.r.l. denuncia, in particolare, la mancata conoscenza di alcune note rilevanti ai fini della valutazione delle offerte, come la comunicazione del 21 novembre 2023 da parte del Dirigente Medico della Direzione Medica del Presidio Ospedaliero di Gallarate, la nota del 6 febbraio 2024 del Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione, la manifestazione di interesse attivata dalla S.C. Gestione Acquisti di ASST in data 27 febbraio 2024 e la nota mail del 27 marzo 2024, citata nella determina di aggiudicazione e non nota alla ricorrente. A tal proposito, la ricorrente ha sollevato il tema della violazione del principio di trasparenza e di imparzialità, ritenendo che la mancata accessibilità a tali atti abbia pregiudicato la sua posizione nella gara.
In via principale, la L.A.M. S.r.l. ha chiesto l’annullamento della determinazione n. 347/2024 e degli atti presupposti, nonché la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la ASST e Microlab S.r.l. (di seguito solo “Microlab”), proponendo il subentro nel contratto ai sensi degli articoli 122 e 124 del Decreto Legislativo n. 104/2010. In via subordinata, la ricorrente ha richiesto il risarcimento dei danni in forma equivalente, qualora non fosse possibile un subentro diretto.
A integrazione del ricorso, sono stati presentati motivi aggiunti il 27 luglio 2024, con i quali la L.A.M. S.r.l. ha contestato la valutazione dei punteggi, con particolare riferimento al fatto che il proprio punteggio (29) era stato considerato “non idoneo” rispetto a quello assegnato a Microlab (66). Inoltre, la ricorrente ha contestato la validità dei criteri di valutazione adottati, ritenendo che non fossero trasparenti e che le schede di valutazione non fossero adeguatamente motivate.
L’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Valle Olona si è costituita in giudizio, difendendo la legittimità dell’intera procedura di affidamento, ritenendo che tutti gli atti impugnati fossero stati adottati nel rispetto delle normative di settore, e che le valutazioni dei punteggi fossero state condotte in modo regolare e trasparente.
Il Collegio ha esaminato le argomentazioni delle parti, con particolare attenzione ai presunti vizi procedurali e ai criteri di valutazione delle offerte. È stata rilevata la necessità di un approfondimento circa la legittimità dei documenti mancanti o non accessibili alla ricorrente, al fine di stabilire se la L.A.M. S.r.l. abbia effettivamente subito un danno a causa di tali omissioni. Per approfondimenti si consigliano i volumi: Le principali novità del Codice dei contratti pubblici, Il principio di rotazione e il regolamento degli appalti sotto soglia di lavori, servizi e forniture – II EdizioneNuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici

2. Il procedimento di affidamento predisposto dall’ASST


In data 27.02.2024, l’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale ha avviato, tramite procedura telematica sulla Piattaforma Sintel, una “indagine esplorativa per il servizio di analisi del parametro legionella negli impianti idrici e di condizionamento dell’ASST della Valle Olona per il periodo di 12 mesi”.
All’indagine di mercato hanno dato riscontro plurimi operatori e, all’esito delle valutazioni condotte dalla stazione appaltante, con determinazione n. 347 del 16.05.2024 il servizio è stato aggiudicato alla ditta Microlab.
La ricorrente ha invitato l’A.S.S.T. Valle Olona a disporre la sospensione dell’aggiudicazione e valutare l’annullamento in autotutela della procedura formulando, altresì, contestuale istanza di accesso agli atti della procedura ai sensi della Legge n. 241/1990 e, comunque, in applicazione dei principi di trasparenza di cui al D.Lgs. n. 33/2013.
Premesso che nella procedura in questione troverebbe applicazione ratione temporis il D.Lgs. n. 36/2023 e non il D.Lgs. n. 50/2016, erroneamente richiamato dalla stazione appaltante, la ricorrente lamenta che l’amministrazione non si sarebbe attenuta al criterio di selezione dell’affidatario che avrebbe reiteratamente indicato come applicabile, in violazione delle disposizioni cui la stessa si è autovincolata e del principio del legittimo affidamento.
Difatti, in mancanza di qualsivoglia indicazione in merito alle modalità di valutazione delle proposte, sono stati formulati due quesiti da parte di operatori economici interessati a partecipare alla procedura, con cui è stato chiesto “di dettagliare i criteri di valutazione e comparazione delle offerte per la successiva aggiudicazione del servizio” e di fornire “informazioni riferite alla ripartizione del punteggio”. A fronte di tali richieste, l’amministrazione ha reso appositi chiarimenti precisando, in entrambi i casi, che il servizio sarebbe stato affidato “utilizzando il criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”.
Alla luce di ciò, tra le regole cui la stazione appaltante si è autovincolata rientra certamente il criterio di aggiudicazione della commessa, difatti l’A.S.S.T. Valle Olona ha espressamente indicato agli operatori economici in due chiarimenti ufficiali che l’affidatario sarebbe stato selezionato con il criterio del minor prezzo.
Nell’affidamento in argomento, la ricorrente L.A.M. si è collocata in decima posizione, oltre a essere risultata “non idonea”. Va detto, comunque, che l’interesse a ricorrere della L.A.M. S.r.l. è coerente con la natura e i contenuti sostanziali delle censure, atteso che le stesse non sono rivolte tanto a contestare il merito della scelta dell’amministrazione, né la qualità della proposta aggiudicataria ritenuta meritevole del maggior punteggio o l’attribuzione di quest’ultimo da parte della “commissione” che in concreto vi ha provveduto. Al contrario, il nucleo delle doglianze attiene all’illegittima conduzione della procedura da parte della stazione appaltante, in violazione delle stesse previsioni cui la stessa si era autovincolata e senza alcuna trasparenza o preventiva comunicazione in merito all’individuazione dei criteri di valutazione dei partecipanti, che ha frustrato la possibilità della ricorrente medesima, quale operatore economico in concorrenza sul mercato, di una effettiva partecipazione con piena possibilità di successo.
Difatti, se la stazione appaltante avesse effettivamente fatto ricorso al minor prezzo non avrebbe potuto individuare come contraente Microlab, poiché il prezzo offerto da quest’ultima sarebbe maggiore di quello proposto dalla ricorrente. In ogni caso, anche ammettendo che fosse consentito procedere sulla base di criteri qualitativi e non meramente economici, la stazione appaltante avrebbe dovuto indicarli con il relativo peso prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, mentre gli stessi risulterebbero contenuti in un documento non osteso. La ricorrente lamenta poi la contraddittorietà dell’azione amministrativa che, dopo aver stimolato un confronto tra gli offerenti, ne avrebbe pregiudicato l’effettivo espletamento, non rendendo noti i profili qualitativi che avrebbero meglio soddisfatto le esigenze dell’amministrazione e, quindi, non consentendo alle ditte offerenti di approntare una documentazione tecnica puntuale su tali aspetti, in violazione del principio del risultato perché non vi sarebbe garanzia che sia effettivamente emersa la migliore offerta sotto il profilo qualitativo ed essendo certo, invece, che non sarebbe stato assicurato il minor prezzo.
In questa prospettiva, deve essere valorizzato l’interesse di natura strumentale alla ripetizione della procedura emendata dai vizi e dalle irregolarità denunciate, onde garantire a L.A.M. una piena chance di effettiva partecipazione, che quest’ultima ha richiesto, quale espressione della tutela in forma specifica, “alternativamente” al subentro nel contratto.
Ciò significa che non è necessaria, nel caso in esame, una rigorosa prova di resistenza tramite la dimostrazione del sicuro conseguimento dell’utilitas o del bene della vita agognato nel caso di ripetizione della procedura, essendo sufficiente l’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura.

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3. Conclusioni e riflessioni sulla giurisprudenza amministrativa


Ritiene il Collegio che la procedura espletata dall’amministrazione per l’individuazione del proprio contrente deve qualificarsi come “affidamento diretto”, tenuto conto delle modalità semplificate di selezione della migliore proposta, dell’informale consultazione del mercato tramite indagine esplorativa volta all’acquisizione delle proposte contrattuali delle imprese eventualmente interessate, nonché della mancanza di una vera e propria disciplina “di gara” e dell’assenza di una commissione giudicatrice per la comparazione delle offerte. La stessa determinazione di affidamento indica, del resto, come forma di negoziazione l’affidamento diretto, in coerenza con l’art. 50, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023.
Il Collegio ritiene, inoltre, che le censure sopra esposte siano fondate e il risultato cui esse mirano, ovvero la ripetizione della procedura secondo modalità legittime, non risulti ostacolato dalla circostanza che la stazione appaltante abbia fatto ricorso all’istituto dell’affidamento diretto, nella forma dell’affidamento “procedimentalizzato”, per la scelta del fornitore.
L’A.S.S.T. Valle Olona, difatti, pur potendo individuare il proprio contraente senza consultare preventivamente il mercato, ha ritenuto di avviare l’indagine esplorativa di cui all’avviso pubblico del 27.02.2024, finalizzata ad acquisire le proposte di più ditte interessate all’esecuzione dell’attività in parola, così da individuare, tra queste, il soggetto meglio in grado di soddisfare le proprie esigenze. Una volta stabilito di porre a presidio del corretto e trasparente svolgimento della procedura precise regole, la stazione appaltante si è autovincolata all’osservanza delle stesse, in ragione dei principi di affidamento e parità di trattamento tra i concorrenti. Difatti, nel riscontrare le richieste di chiarimenti, la stazione appaltante ha previsto che il servizio sarebbe stato affidato “utilizzando il criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”.
Come evidenziato dalla giurisprudenza, infatti, “quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che:
a) è impedita la successiva disapplicazione;
b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni[1].
L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’Amministrazione pone a sé medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della Commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti[2].”
Ora, tra le regole cui la stazione appaltante si è autovincolata rientra certamente il criterio di aggiudicazione della commessa, difatti l’A.S.S.T. Valle Olona, come ampiamente detto, ha espressamente indicato agli operatori economici in due chiarimenti ufficiali che l’affidatario sarebbe stato selezionato “utilizzando il criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”. Ciononostante, la stessa ha poi proceduto ad una vera e propria valutazione di “qualità” delle offerte e, attribuendo alle proposte degli operatori partecipanti articolati punteggi sulla base di un’apposita griglia per la valutazione di specifici elementi di merito relativi alla gestione del servizio e/o alle caratteristiche del concorrente, senza tuttavia aver previamente esplicitato ai partecipanti, né i criteri in questione, né la volontà di esprimere un giudizio qualitativo in merito alla proposta presentata, in aggiunta allo sconto offerto.
Pertanto, la stazione appaltante ha indebitamente sollecitato la competizione soltanto sul prezzo, inducendo le ditte a proporre il massimo ribasso possibile sulla gestione del servizio al fine di ottenere la commessa in questione, senza precisare ai partecipanti che sarebbe stata oggetto di valutazione anche la qualità della proposta “tecnica” e senza indicare i criteri per la migliore formulazione della stessa. Di conseguenza, gli operatori economici che hanno risposto all’indagine di mercato, tra cui l’odierna ricorrente, non sono stati posti nella condizione di competere paritariamente nella procedura e di sviluppare un elaborato tecnico ottimale in funzione della successiva valutazione da parte della stazione appaltante, sulla base di criteri previamente determinati e resi noti ai partecipanti.
Rileva inoltre il Collegio che, quanto al risultato finale, il servizio non è stato affidato alla ditta che ha offerto il prezzo più basso rispetto alla base d’asta, ma a quella che ha ricevuto il maggior punteggio nella valutazione di “qualità”. La Microlab, difatti, ha ottenuto sotto tale profilo la valutazione più elevata ed è stata preferita, in funzione di tale apprezzamento, al concorrente che ha offerto il minor prezzo e che, peraltro, era secondo nella valutazione di qualità.
Ne consegue, alla luce delle considerazioni sopra esposte, che l’amministrazione si è illegittimamente sottratta all’applicazione e al rispetto della disciplina cui la stessa si era autovincolata e che aveva reso note alle ditte interessate a partecipare alla procedura, modificando in corso di procedura le regole di selezione della migliore proposta contrattuale e addivenendo all’affidamento del servizio sulla base di criteri diversi da quelli prestabiliti.
Per quanto sopra indicato, pertanto, il TAR Lombardia[3] ha accolto la domanda di annullamento del ricorrente e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento di affidamento del servizio, dichiarando l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Formazione in materia


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A seguito della pubblicazione del d.lgs. 209/2024 (c.d. Correttivo Appalti) si è determinata la necessità di una nuova analisi del codice dei contratti alla luce delle integrazioni aggiunte al testo originario del 2023. Il correttivo è composto di 97 articoli e interviene su molti ambiti rilevanti anche con l’immissione di nuovi articoli e allegati che incidono sul testo e sulle procedure operative in modo rilevante.
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Note


[1] Cons. Stato, sez. V, n. 3502 del 2017.
[2] Cons. Stato, n. 3180 del 2021; id. n. 7595 del 2019)” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 24.05.2024, n.4659.
[3] TAR Lombardia n. 3592 del 10/12/2024.

Armando Pellegrino

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