Affidamento condiviso e regime di frequentazione con i genitori

Per giurisprudenza costante l’affidamento condiviso non va inteso come affidamento alternato o congiunto, nel senso che il collocamento fisico dei minori può essere disposto presso uno soltanto dei genitori e, dunque, una tale modalità di affidamento non implica tempi paritari di permanenza presso ciascun genitore, fermo restando che ogni scelta per l’educazione e la crescita dei figli deve essere oggetto di accordo tra i genitori (Corte d’appello Ancona n. 384/2012). Infatti il minore coinvolto suo malgrado nella crisi genitoriale ha il diritto di avere il proprio principale punto di riferimento abitativo. Ciò sia – sulla base dei principi di diritto dettati dall’art. 316 c.c. nella formulazione successiva al d.lgs. 154/2013 (“I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore”).

Concetto di residenza abituale espresso anche dall’art. 8 del Reg. U.E. n. 2201/2003 (criterio inderogabile nel prevedere la competenza internazionale dell’autorità giudiziaria dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente alla data della domanda) che detta un principio ispirato dall’interesse del minore e dal criterio della vicinanza. “Per residenza abituale deve intendersi il luogo dove il minore trovi e riconosce, anche grazie a una permanenza tendenzialmente stabile, il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersi della vita di relazione. In altri termini la residenza abituale corrisponde al luogo che denota una certa integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare” (Cass. 10 febbraio 2017, n. 3555). – Sia sulla base di una certa razionalità e del buon senso: non ci vuole molto per comprendere il disagio che chiunque di noi avrebbe se tutte le cose sue fossero divise a metà e non esistesse un posto in cui, quando infine si arriva, ci si sente a casa. E l’assegnazione della casa familiare, di cui all’art. 337 sexies c.c., è saldamente ancorata a questa logica, la sua ratio sta proprio nel conservare l’habitat domestico ed evitare che il figlio perda il suo luogo, il suo nido in cui sono ancorate abitudini e certezze. Ciò che veramente rileva è che la cultura dell’affidamento condiviso, con la condivisione delle responsabilità genitoriale, la pari dignità dei genitori ed il libero accesso del minore ad entrambi, continuino ad avanzare e a diffondersi nella società.

Sempre la giurisprudenza ha ribadito che “affidamento condiviso non implica aritmetica necessità di determinazione di identiche modalità di gestione del minore da parte di entrambi i genitori (non essendo un figlio un “pacco” suscettibile di collocamento alternato presso l’uno o presso l’altro), ben potendo di fatto prevedersi il collocamento del figlio, in via prevalente, presso uno dei genitori; ma esprime la più evidente rappresentazione della correttezza di un principio che già sotto il profilo nominale vede posti sullo stesso piano i due genitori, pur potendo sotto l’aspetto pratico la gestione della vita quotidiana avvenire con diverse cadenze temporali per il padre e per la madre” (Trib. Perugia n. 571/2012). In argomento la Suprema Corte ha affermato il principio di diritto in base al quale l’affidamento condiviso del figlio minore a entrambi i genitori non esclude che il minore sia collocato presso uno dei genitori e che sia stabilito uno specifico regime di frequentazione per l’altro genitore (Cass. 26 luglio 2013, n. 1831, Cass. 20 gennaio 2012, n. 785).

I tempi di permanenza dei figli con il genitore non collocatario

Con riferimento alla perimetrazione dei tempi di permanenza del figlio con il genitore non collocatario, vi è una pronuncia, inedita della Corte d’appello di Catania, del 7 marzo 2012, secondo cui non è conforme all’interesse del minore “una statuizione che dividendo i detti tempi tra i due genitori in rigida quota matematica costringe la prole, nella migliore delle ipotesi, a disturbanti pellegrinaggi che, a causa della loro insistita reiterazione e della brevità della durata, impediscono alla stessa il necessario radicamento abitativo”. Sui modi della condivisione di un affidamento, al di là delle definizioni testuali, incideranno pertanto concretamente le statuizioni del giudice, nella misura in cui egli, per realizzare la bigenitorialità, ricorrerà alla distribuzione quantitativa e qualitativa dell’esercizio della responsabilità genitoriale. 6. Affidamento alternato L’affidamento alternato dei figli presso ciascun genitore è istituto che era previsto dalla legge sul divorzio ma che poi è stato abrogato per le problematiche ad esso conseguenti. Ciononostante tale forma di affidamento viene talvolta proposto nelle aule dei tribunali. Lo stesso decreto filiazione del 2013 (d.lgs. n. 154/2013) ha introdotto, all’art. 316 c.c., assieme al concetto di responsabilità genitoriale, anche il concetto di residenza abituale, nell’intento di garantire al minore, anche attraverso il mantenimento di una dimora abituale, una irrinunciabile stabilità esistenziale. Del resto, l’essenza dell’affidamento condiviso non deve essere colta nella dualità delle reside che il minore trascorre con i genitori, ma nella paritaria condivisione del ruolo genitoriale (Bianca).

Va inoltre rimarcato che il diritto all’attribuzione della casa in presenza di figli minori, con gli arredi ivi esistenti e con tutto ciò che è funzionale alla famiglia, costituisce una forma di tutela prevista dall’ordinamento della quale i figli non possono essere privati. La Corte Costituzionale (n. 308/2008), ha infatti interpretato la norma codicistica relativa all’assegnazione della casa familiare con gli arredi in essa esistenti alla luce di quell’interesse dei figli elevato a parametro fondamentale e prioritario di riferimento. Sono i figli, difatti, a godere della possibilità di continuare a vivere nell’abitazione presso la quale hanno trascorso i primi anni della loro vita, con gli arredi ivi esistenti e con ogni accessorio, pertinenza e con tutto ciò che è funzionale alla famiglia: tale scelta mira ad evitare nei loro riguardi, oltre al disagio della separazione dei genitori, l’ulteriore trauma di un forzoso allontanamento da quello che, fino a qualche giorno prima, rappresentava il loro ambiente familiare. In tema di affidamento alternato, si è espresso il Tribunale dei minorenni di Trieste, con provvedimento del 20 febbraio 2013, il quale ha stabilito che l’assegnazione presso un’unica residenza è nell’interesse del minore stesso, al fine di garantirgli una stabilità psicologica e anche relazionale.

Afferma, infatti il tribunale che è giurisprudenza ormai costante di questo tribunale di non consentire, nemmeno nei casi di residenza di entrambi i genitori in enti separati di un medesimo edificio, il palleggio ping-pong della prole. Esso è irrispettoso della dignità personale (il minore viene trattato alla stregua del proverbiale “pacco postale”, per richiamare l’espressione coniata dalla saggezza popolare) ed è una soluzione sempre votata a rapido decadimento, man mano che il bambino cresce o mutano gli orari (o i turni…) lavorativi dei genitori o dei loro eventuali nuovi partner e nuovi figli. Una soluzione, quindi, esposta a elevato rischio di far deflagrare ulteriori e continue controversie, con danno alla serenità del minore ed effetto inutilmente inflattivo sul sistema giudiziario.

Un minore, specie di così giovane età, deve invece avere una residenza preferenziale, scelta dai genitori o, in mancanza, dal giudice, secondo i parametri di fatto propri del caso di specie, proiettati dal presente al futuro, per il contemperamento dei diritti in gioco (del figlio e dei genitori), con prevalenza degli interessi del primo. Pertanto, il genitore che, nel ricorso per l’assegnazione del figlio, faccia istanza al tribunale per ottenere l’assegnazione del minore a settimane alterne o a giorni alterni dimostra una incapacità di immedesimarsi nelle esigenze del figlio, che ha invece diritto a una residenza preferenziale. Anche la Corte di Cassazione, con ordinanza n. 25418/2015 ha escluso il regime di affidamento alternato, richiesto da un padre relativamente alla frequentazione della figlia minore, perché deve essere tutelato l’interesse esclusivo del minore alla stabilità dell’habitat domestico e il diritto di avere una relazione significativa e costante con il genitore collocatario. Non è stata pertanto ravvisata la lamentata violazione del diritto alla genitorialità o un travalicamento dell’esercizio in concreto dell’affido condiviso.

L’affido alternato

Più di recente, ancora, la Corte di Cassazione, con ordinanza n. 4060 del 15 febbraio 2017 ha ribadito che L’affido alternato, tradizionalmente previsto come possibile dal diritto di famiglia italiano, è rimasta una soluzione educativa di limitate applicazioni, essendo stato ripetutamente affermato che esso assicura buoni risultati quando vi è un accordo tra i genitori e tutti i soggetti coinvolti, anche il figlio, condividono la soluzione.

Non ci sono dubbi, poi, che modificare continuamente la propria casa di abitazione può avere un effetto destabilizzante per molti minori. La residenza alternata, invero, è un’opzione che sancisce la parità nella distribuzione dei compiti quando essa sia stata presente e sia stata vissuta fattualmente prima della separazione, e quando sia stata accettata e valutata nell’interesse di tutti, in primis del minore. Essa è un’opzione che può funzionare bene solo in alcuni casi (vicinanza delle residenze, professione adeguata dei genitori, assenza di conflitto, coinvolgimento dei figli), soprattutto quando è liberamente scelta da genitori in grado di cooperare e capaci anche di ascoltare il proprio figlio e di modificare il loro menage in base alla sua crescita ed ai suoi desideri, ma può essere molto pericolosa in altri, in particolare quando ci siano preoccupazioni per la sicurezza, quando esista e perduri un alto livello di conflitto, quando i bambini siano molto piccoli (Pignotti). Sottolineo in ogni caso che l’ascolto del minore riveste, in queste situazioni, un ruolo determinante giacché la fissazione di una doppia dimora deve rispondere ad una esigenza esistenziale dei figli e non ad istanze egoistiche dei genitori.

Con l’ordinanza n. 24937 del 2019 la Corte di Cassazione ha respinto la richiesta di un genitore che aveva proposto per sua figlia due pernottamenti infrasettimanali nelle settimane in cui non gli competeva il weekend e due pomeriggi, uno con pernotto ed uno fino alle 21, nelle altre in cui l’avrebbe voluta presso di sé tutti i pomeriggi fino alle 16, weekend a parte. Il regime, stabilito in primo grado e confermato dalla Corte d’Appello, consentiva invece nell’arco di quattro settimane quattro giorni e due pomeriggi in tutto con pernottamento come presenza nelle settimane senza w.e. Regime, poi, confermato della Corte di Cassazione.

Il presente contributo è tratto da:

L’alienazione parentale nelle aule giudiziarie Questo nuovissimo Manuale esamina lo strumento dell’Alienazione Parentale o “PAS”, adottato espressamente o in modo implicito in sede giudiziaria e approfondisce tutti gli aspetti di questo tema alquanto delicato, in particolare se coinvolge minori vittime di abuso o di violenza assistita. Di taglio interdisciplinare, con contributi giuridici e medico-psichiatrici, la trattazione fa emergere le problematiche relative alla tutela del minore in caso di ricorso, talvolta pregiudiziale e indiscriminato, all’Alienazione Parentale.A tal proposito, il testo fornisce al Professionista legale una panoramica dei diritti dei minori all’interno dei procedimenti e individua le misure e gli strumenti giuridici da adottare, volti alla tutela del fanciullo coinvolto.A cura diGiuseppe Cassano, Paolo Corder, Ida Grimaldi E. M. Ambrosetti, I. G. Antonini, M. G. Castauro, D. Catullo, M. Cerato, F. Fiorillo, E. Gallo.,Giacomelli, I. Grimaldi, C. Isabella, A. Mazzeo, M. S. Pignotti, L. Puccetti, E. Reale.Giuseppe Cassanogià Docente di Istituzione di Diritto privato nell’Università LUISS di Roma, è Direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche di Roma e Milano della European School of Economics. Studioso del diritto civile, con particolare riferimento ai diritti della persona e della famiglia, al diritto di internet e alla responsabilità civile.Paolo CorderMagistrato ordinario, Presidente del Tribunale di Udi- ne, già componente del Consiglio Superiore della Ma- gistratura. Ha svolto, tra le altre, funzioni di giudice della Sezione Famiglia e poi di giudice delegato ai fallimenti del Tribunale di Venezia. È docente di diritto di famiglia e diritto processuale civile presso la Scuola di Specializzazione dell’Università di Padova e Ferra- ra. Autore di diverse pubblicazioni su riviste giuridiche nonché di vari volumi in materia di diritto di famiglia e minori per le principali Case Editrici Giuridiche.Ida GrimaldiAvvocato cassazionista, rappresentante istituzionale dell’Avvocatura italiana, componente della Commissione sul Diritto di Famiglia dell’Ordine Avvocati di Vicenza, nonché del Comitato di redazione della Rivista Giuridica “La Previdenza Forense”. Docente e relatrice in numerosi convegni nazionali e corsi di formazione, scrive per numerose riviste giuridiche ed è autrice e curatrice di diverse pubblicazioni in materia di diritto di famiglia e minorile, per le principali Case Editrici Giuridiche.Prefazione di Fabio RoiaMagistrato, già sostituto procuratore presso la Procura di Milano addetto al Dipartimento “fasce deboli”, componente del Consiglio Superiore della Magistratura e Presidente di collegio nella sezione specializzata del Tribunale di Milano per reati commessi in danno di soggetti deboli, attualmente ricopre la carica di Presidente di Sezione presso il Tribunale di Milano, nella sezione misure di prevenzione ed è componente, quale magistrato designato in rappresentanza di tutti gli uffici giudiziari della Lombardia, al tavolo permanente in tema di “interventi di prevenzione, contrasto e sostegno a favore di donne vittime di violenza” istituito dalla Regione Lombardia, in attuazione della Legge Regionale 11/2012.  Giuseppe Cassano, Ida Grimaldi, Paolo Corder | 2018 Maggioli Editore 29.00 €  27.55 € Scopri di più