Affidamento diretto e procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) e b) del D. Lgs. n. 50/2016. Principio di rotazione e criteri di aggiudicazione

Tra le procedure di affidamento di forniture, servizi e lavori utilizzate dalle Pubbliche Amministrazioni di minori dimensioni e capacità di spesa, si segnalano le procedure sotto soglia di cui all’articolo 36, comma 2, D. Lgs n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici):

• lettera a) affidamento diretto;
• lettera b) procedura negoziata senza bando.

Il D.L. 31 maggio 2021 n. 77, “Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure” cd. Decreto Semplificazioni-bis, convertito in legge n. 108/2021 (sulla scorta del primo Decreto Semplificazioni, D.L. n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020) ha apportato importanti novità in materia di appalti.

La normativa di semplificazione richiamata ha valenza temporanea e fissa il termine ultimo della propria efficacia al 30 giugno 2023^[1].

Affidamento diretto. Art. 36, comma 2, lett. a), D. Lgs. n. 50/2016

Quanto all’originaria formulazione dell’art. 36, comma 2, lett. a), del D. Lgs n. 50/2016: “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

40. a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto ((anche senza previa consultazione di due o più operatori economici)) o per i lavori in amministrazione diretta.”.

Tale procedura è stata semplificata dalla normativa emergenziale consentendo alle stazioni appaltanti approvvigionamenti più celeri e snelli.

Il Decreto Semplificazioni-bis ha innalzato la soglia di affidamento diretto di servizi e forniture ad € 139.000,00 (anziché € 75.000,00 del primo Decreto Semplificazioni) e di lavori ad € 150.000,00.

A caratterizzare l’affidamento diretto è la circostanza che lo stesso può avvenire “anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 […]”^[2].

L’affidamento diretto consta di regole procedurali che lo tengono al di fuori del perimetro del concetto di “gara” in senso stretto.

La stazione appaltante, infatti, è tenuta ad operare una valutazione di congruità del prezzo rispetto al valore di mercato del bene offerto che, operativamente, può tradursi nella comparazione di due o più preventivi.

La comparazione di due o più preventivi, pur non essendo obbligatoria, rappresenta una buona prassi che attesta in re ipsa la valutazione di congruità del prezzo del bene rispetto al valore di mercato.

Stante la natura dell’affidamento diretto, non trova applicazione la norma di cui all’art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016 relativa al criterio di aggiudicazione – né trovano applicazione le norme relative ai criteri di valutazione delle offerte nonché di nomina della commissione di gara – non essendo ravvisabile una gara in senso proprio.

Individuato il fornitore, la stazione appaltante potrà emanare la determina a contrarre anche in forma semplificata^[3].

Procedura negoziata. Art. 36, comma 2, lett. b), D. Lgs. n. 50/2016

Il Decreto Semplificazioni-bis è intervenuto anche sulle soglie della procedura negoziata senza bando, ovverosia quella che si realizza attraverso le lettere di invito agli operatori da parte della stazione appaltante.

Si ricorre alla procedura negoziata per i servizi e le forniture di importo superiore a 139.000,00 € ed inferiori alla soglia comunitaria.

La procedura negoziata differisce dall’affidamento diretto per l’obbligatorietà in capo alla stazione appaltante di procedere all’affidamento previa consultazione, ove esistenti, di un numero minimo di operatori economici stabilito dalla legge.

Il Decreto Semplificazioni-bis ha introdotto le seguenti modificazioni^[4]:

• per forniture da € 139.000 a soglia comunitaria, procedura negoziata senza bando con invito ad almeno cinque operatori economici;
• per lavori da € 150.000 a € 1.000.000, procedura negoziata senza bando con invito ad almeno cinque operatori economici;
• per lavori da 1.000.000 a soglia comunitaria, procedura negoziata senza bando con invito ad almeno dieci operatori economici.

Gli operatori sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi ufficiali nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

La procedura in esame può essere ricompresa nella nozione di “gara” in senso proprio.

La stazione appaltante, dopo aver adottato la determina a contrarre, invita gli operatori economici individuati secondo i criteri sopra richiamati.

Nella lettera di invito è specificato, tra l’altro, il termine di scadenza per la presentazione dell’offerta da parte dell’operatore. L’offerta deve contenere la documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti di partecipazione (cd. busta A), l’offerta tecnica (cd. busta B), l’offerta economica (cd. busta C) e l’ulteriore documentazione richiesta.

La stazione appaltante nomina la commissione di gara che una volta insediatasi produce verbale attestante le operazioni delle sedute per apertura delle buste e valutazione del contenuto delle medesime.

Di norma, si procede alla preventiva verifica della documentazione amministrativa presentata dall’operatore economico, che entro i limiti indicati da legislatore e giurisprudenza, può essere oggetto di eventuale soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016); segue l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica.

L’art. 133, comma 8, del D. lgs. n. 50/2016 introduce l’istituto dell’inversione procedimentale^[5] esteso anche ai settori ordinari fino al 2023^[6].

La volontà di avvalersi di tale istituto da parte della stazione appaltante deve essere formalizzata nel disciplinare di gara.

In tal modo la Pubblica Amministrazione potrà operare prima con la valutazione delle offerte economiche e successivamente verificare la documentazione amministrativa del primo graduato con eventuale attivazione del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del D. Lgs.n. 50/2016^[7].

Il soccorso istruttorio è escluso quale strumento per superare le carenze di elementi inerenti l’offerta tecnica e l’offerta economica^[8].

L’esito della procedura deve essere reso noto ai partecipanti nel rispetto del principio di trasparenza^[9].

Il D. Lgs n. 50/2016 elimina la dicotomia aggiudicazione provvisoria-aggiudicazione definitiva introducendo la cd. proposta di aggiudicazione al miglior offerente con valenza meramente endoprocedimentale, e dunque, non impugnabile.

In seguito la stazione appaltante emana il provvedimento di aggiudicazione.

Con la successiva stipula del contratto, si attua il passaggio dalla fase pubblicistica alla fase privatistica della procedura ad evidenza pubblica: le parti sono da questo momento su un piano di parità e in caso di contenzioso si radica la giurisdizione del giudice ordinario^[10].

Stipulato il contratto si apre la cd. fase esecutiva con applicazione della normativa di cui alla Parte II, Titolo V, del D. Lgs. n. 50/2016.

Principio di rotazione

Il principio di rotazione ex art. 36, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016^[11] si applica sia agli inviti che agli affidamenti.

La ratio del principio è da rinvenirsi nella volontà del legislatore di evitare il fenomeno del consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente^[12].

Il Decreto Semplificazioni-bis non modifica l’istituto che resta immutato anche nel quadro normativo emergenziale ribadendo la natura eccezionale dell’invito all’affidatario uscente.

La stazione appaltante può derogare a tale principio, motivando, in presenza di talune circostanze^[13] quali l’alto grado di soddisfacimento della prestazione, l’economicità, l’assenza di alternative sul mercato nonché, nei casi di affidamento tramite procedura ordinaria, con procedura aperta al mercato senza alcuna limitazione all’ingresso degli operatori offerenti^[14].

Qualora la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del gestore uscente, il concorrente “Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione […] può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 17 gennaio 2019 n. 435)^[15].

Criteri di aggiudicazione

I criteri di aggiudicazione ex art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016 sono i seguenti:

• offerta economicamente più vantaggiosa;
• prezzo più basso.

Il criterio del prezzo più basso prescinde da ogni valutazione relativa alle caratteristiche tecniche del bene limitandosi alla sola delibazione economica dell’offerta. Al contrario, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa presuppone una valutazione anche qualitativa dell’offerta con riguardo all’oggetto, alla natura e alle caratteristiche del contratto.

Il D. Lgs. n. 50/2016 sembra preferire il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa configurando il criterio del prezzo più basso quale eccezionale.

Il D.L. n. 32/2019 (cd. Decreto Sblocca cantieri), convertito in legge n. 55/2019, ha ridimensionato il rapporto regola-eccezione per i lavori – non anche per servizi e forniture – rimettendo la scelta del criterio alla stazione appaltante e configurando i due criteri come alternativi e senza vincoli, salvo casi specifici per i quali è richiesto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa^[16].

Tra questi ultimi rientrano le procedure di appalto ad alta intensità di manodopera per le quali il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve ritenersi esclusivo^[17].

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Affidamento diretto e procedure negoziate dopo la legge 108/2021 (Semplificazioni-bis) Stefano Usai, Maggioli Editore Una prima parte generale, e più teorica, necessaria per dare contezza dei nuovi provvedimenti emergenziali (si allude evidentemente al D.L. 77/2021 come convertito con L. 108/2021); una seconda parte, di taglio pratico, che considera le nuove norme emergenziali in modo coordinato con le linee guida ANAC n. 4.

 

^[1] Art. 51, comma 1, “Modifiche al decreto legge 16 luglio 2020, n, 76” Decreto legge 31 maggio 2021 n. 77, cd. Decreto Semplificazioni-bis, convertito in legge n. 108 del 29 luglio 2021.

^[2] Art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.1), legge n. 108 del 2021;

^[3] Art. 32, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016 Codice dei Contratti Pubblici.

^[4] Opere e lavori privati e pubblici – Edilizia e urbanistica – Professioni tecniche, “AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA, LE PROCEDURE IN VIGORE FINO AL 30/06/2023”, 21/06/2021, ISSN 1721-4890, https://www.legislazionetecnica.it/7502627/news-edilizia-appalti-professioni-tecniche-sicurezza-ambiente/affidamenti-sotto-soglia-le-procedure-vigore-fino-al-30-06-2023.

^[5] Art. 133, comma 8, D. Lgs n. 50/2016: “Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. ((Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara.)) Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

^[6] Art. 52 di modifica al decreto legge n. 32/2019 (cd. Sblocca cantieri), “Modifiche al decreto legge 16 luglio 2020, n, 76” Decreto legge 31 maggio 2021 n. 77, cd. Decreto Semplificazioni-bis, convertito in legge n. 108 del 29 luglio 2021.

^[7]Art. 83, comma 9, D. Lgs n. 50/2016: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e’ escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.

^[8] Compendio di diritto amministrativo, Edizione Dike 2021, Francesco Caringella.

^[9] Art. 76, D. Lgs. n. 50/2016: “Informazione dei candidati e degli offerenti”.

^[10] Compendio di diritto amministrativo, Edizione Dike 2021, Francesco Caringella.

^[11] Art. 36, comma 1, D. Lgs n. 50/2016 “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi ((di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonche’ del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti)) e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.”.

^[12] Compendio di diritto amministrativo, Itaedizioni 2020, Roberto Giovagnoli, ISBN 978-88-88993-61-4.

^[13] Linee Guida Anac n. 4 adottate con delibera 26 ottobre 2016 che, tra l’altro, prevedono la possibilità di derogare al principio di rotazione per gli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro.

^[14] Compendio di diritto amministrativo, Itaedizioni 2020,Roberto Giovagnoli, ISBN 978-88-88993-61-4.

^[15] “Sul principio di rotazione nelle procedure sottosoglia”, 11 maggio 2021, Avv. Paola Cartolano, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 17 gennaio 2019 n. 435, Mediappalti, https://www.mediappalti.it/sul-principio-di-rotazione-nelle-procedure-sottosoglia/.

^[16] Compendio di diritto amministrativo, Itaedizioni 2020,Roberto Giovagnoli, ISBN 978-88-88993-61-4.

^[17] Adunanza plenaria n. 8/2019, Consiglio di Stato.