Alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il frazionamento dei requisiti di partecipazione nel subappalto necessario

Il fatto ad oggetto del giudizio

Nel caso ad oggetto del giudizio la stazione appaltante nel disciplinare di gara richiedeva ai partecipanti l’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA, regolarmente autorizzata ed in corso di validità, per l’esecuzione delle prestazioni di costruzione nella categoria OS 18-B, in classifica V.

Presentando l’offerta, il raggruppamento temporaneo d’imprese ha dichiarato di essere titolare di attestazione SOA per la categoria OS 18-B, classifica III soltanto per una parte dell’importo posto a base d’asta e di voler fare ricorso al c.d. subappalto cd. “qualificante” o “necessario” al fine di soddisfare il requisito di partecipazione.

Pertanto, ha indicato quali suoi subappaltatori altre imprese. La prima munita di classifica III-Bis per parte dell’importo posto a base d’asta; la seconda munita di classifica III-Bis per altra parte dell’importo e la terza munita di classifica I per la restante somma.

In primo grado il Tar si è pronunciato sulla questione, affermando che almeno un componente del Rti o in alternativa un suo subappaltatore avrebbe dovuto essere titolare di attestazione SOA per categoria e classifica (V) idonea a “coprire” per intero l’importo i lavori OS-18B, con esclusione di qualsiasi facoltà di frazionamento del requisito tra più imprese.

Tale conclusione è stata ricavata dalla convergente interpretazione della disposizione del disciplinare di gara e della normativa applicabile al caso, dalla quale il Tar ha tratto il convincimento che “il sistema della qualifica distinta per importi deve essere applicato singolarmente a ciascuna impresa. È dunque da escludersi che il requisito di qualificazione richiesto dalla stazione appaltante, e derivante dall’importo dei lavori da affidare, possa essere ‘coperto’ dall’operatore economico attraverso una mera sommatoria degli importi per i quali risultano qualificati i vari soggetti indicati nella terna dei subappaltatori”.

I motivi di ricorso degli appellanti invece affermano che, non solo la clausola del disciplinare non introduce un divieto di frazionamento del subappalto, ma neppure nella normativa nazionale è rinvenibile alcuna limitazione al subappalto qualificante frazionato, non potendosi in tal senso intendere né l’art. 105 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, né l’art. 61 del d.P.R. n. 207/2010. Gli appellanti sostengono, inoltre, che l’interpretazione della lex specialis di gara e della normativa nazionale adottata dal Tar risulterebbe disarmonica anche rispetto ai principi di diritto euro-unitario in punto di frazionabilità dei requisiti di partecipazione affermati dalla Corte di Giustizia con riferimento agli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE e recepiti anche dalla direttiva 2014/24/UE (CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punti 29 – 35; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punti 23 e 28; CGUE, 14 luglio 2016, C 406/14, punto 33).

Il subappalto

Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida ad un terzo l’esecuzione di una parte dei lavori, dei servizi, delle forniture oggetto del contratto aggiudicato.

Il subappalto si inserisce nella categoria dei contratti derivati, in quanto da origine ad un rapporto giuridico nuovo e diverso, funzionalmente collegato all’originario contratto di appalto.

Rimane, tuttavia, immutato l’originario rapporto tra committente e appaltatore. In presenza di un contratto di subappalto, infatti, la diretta responsabilità dell’esecuzione del contratto nei confronti della stazione appaltante è mantenuta in capo all’aggiudicatario.

La normativa nazionale ed europea

Per quanto attiene alla disciplina nazionale, il primo riferimento è il decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 (Codice dei contratti pubblici), nel quale viene in rilievo l’art. 105, il quale definisce il subappalto come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” (comma 2).  Nei commi a seguire, lo stesso art. 105 aggiunge che: i) “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria” (comma 4); ii) “per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso” (comma 5); iii) “è obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190” (comma 6); iv) “il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante” (comma 8).

La disciplina euro-unitaria del subappalto è, invece, contenuta negli artt. 63 e 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici.

L’articolo 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) dispone “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” (par. I).

L’art. 71 (Subappalto) dispone “L’osservanza degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, da parte dei subappaltatori è garantita mediante azioni adeguate delle autorità nazionali competenti che agiscono nell’ambito delle rispettive responsabilità e competenze” (par. I). “Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti” (par. II). “Gli Stati membri possono prevedere che, su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente, l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti all’operatore economico cui è stato aggiudicato l’appalto pubblico (il contraente principale). Tra tali misure possono rientrare idonei meccanismi che consentano al contraente principale di opporsi a pagamenti indebiti. Gli accordi concernenti tale modalità di pagamento sono indicati nei documenti di gara” (par. III).

La disciplina della direttiva sviluppa, inoltre, i principi concorrenziali espressi dagli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE), i quali costituiscono la ratio dell’impianto normativo.

L’art. 49 stabilisce: “le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate”.

L’art. 56 prevede: “Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione”.

L’ordinanza di rimessione

Non si ravvisano nella normativa nazionale disposizioni specifiche sulla frazionabilità tra subappaltatori, pertanto, il Consiglio di Stato, ordinanza n. 3702 del 10/6/2020, ritiene opportuno acquisire indicazioni nomofilattiche sulle disposizioni del diritto eurocomunitario del requisito qualificante. Pertanto, il Collegio rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione se è possibile frazionare i requisiti di partecipazione nel subappalto necessario, formulando il seguente quesito “Se gli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ostino ad una interpretazione della normativa nazionale italiana in materia di subappalto necessario secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate”.

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