All’Adunanza Plenaria la questione dell’ammissibilità dell’avvalimento c.d. a cascata

Pertanto, il contratto di avvalimento viene utilizzato dall’operatore economico al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara.

Il Consiglio di Stato Sezione V rimette, con ordinanza n. 2331 del 9/4/2020, all’Adunanza Plenaria la questione dell’ammissibilità dell’avvalimento c.d. a cascata.

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Natura e la ratio dell’istituto dell’avvalimento

L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che permette all’operatore economico che intende partecipare ad una gara ma che non abbia taluni requisiti richiesti dal bando di avvalersi di risorse, mezzi e strumenti di altro operatore economico. La ratio dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione.

Tale obiettivo deve tuttavia essere bilanciato con l’esigenza di garantire alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile, pertanto il prestito di mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata deve essere concreto ed effettivo e non soltanto cartolare ed astratto.

L’istituto ha matrice europea, in particolare nella sentenza del 14 aprile 1994 in Causa – 389/92 (cd. Ballast), la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che una holding può dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione tramite una società del suo gruppo di appartenenza. Successivamente le direttive comunitarie del 2004 e del 2014 hanno recepito e disciplinato l’istituto.

Oggi l’articolo 89, comma 1,del Codice dei contratti prevede che: “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste“.

Requisiti per partecipare alla gara

La possibilità di partecipare ad una gara ad evidenza pubblica è consentita solo agli operatori economici in possesso di determinati requisiti.

È possibile distinguere due tipologie di requisiti: quelli soggettivi, di ordine generale di onestà ed affidabilità morale e quelli oggettivi di capacità economica finanziaria e tecnico organizzativa.

I requisiti soggettivi di moralità si sostanziano nell’assenza di condanne penali, di misure di prevenzione antimafia, di violazioni tributarie, di violazioni in materia di previdenza e assistenza di sicurezza sul lavoro. L’art. 80 comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l’elenco dei reati per i quali, in caso di condanna, l’operatore economico viene escluso. In caso di mancanza di tali requisiti soggettivi l’esclusione dell’operatore è obbligatoria.

I requisiti oggettivi attengono alla capacità economica finanziaria e tecnico organizzativa.

L’art. 83 comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, codice dei contratti pubblici, prevede che “i criteri di selezione riguardano esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali”.

La disposizione di cui all’articolo 83 comma 4 lettera a) del decreto legislativo 50/2016 chiarisce che ai fini del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria le stazioni appaltanti possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”, includendo anche il requisito del fatturato specifico nel novero di quelli economico finanziari e risolvendo così il contrasto giurisprudenziale che riconduceva il requisito del fatturato talvolta nei requisiti economici e talvolta nei requisiti tecnici. Ne deriva che il fatturato specifico assume il ruolo di elemento indicativo della solidità finanziaria del concorrente, e qualora non sia direttamente posseduto, può essere acquisito in avvalimento nelle forme e modi del cd. avvalimento di garanzia.

Solo i requisiti di cui all’articolo 83 comma 1 del Codice possono formare oggetto di avvalimento, mentre i requisiti soggettivi generali, di cui all’articolo 80 del Codice, devono essere posseduti sia dalla ausiliaria che dall’ausiliata.

Determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento

Nel caso di avvalimento operativo ha chiarito l’Adunanza Plenaria n. 23/2016 che per determinare l’ambito della nullità del contratto di avvalimento occorre fare riferimento alle regole generali dell’ermeneutica contrattuale.

In merito alla determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento, il testo di legge di cui all’articolo 89 del Codice, non aggiunge altro rispetto alla formulazione contenuta nella precedente disposizione, in quanto stabilisce che il concorrente debba allegare alla domanda di partecipazione una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria con cui questa si obbliga a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente ed il contratto di avvalimento. Pertanto, occorre sempre compiere l’indagine secondo i canoni enunciati dal codice civile sull’interpretazione complessiva del contratto.

Tuttavia, si è precisato come l’obiettivo di tutela della concorrenza dell’istituto deve essere bilanciato con l’esigenza di garantire alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile; sì che il prestito di mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata deve essere concreto ed effettivo e non meramente cartolare e astratto.

L’avvalimento plurimo, l’avvalimento frazionato e l’avvalimento c.d. a cascata

Generalmente, il contratto di avvalimento è singolo. Intercorre pertanto tra due soggetti: l’impresa ausiliata (che necessita dei requisiti per partecipare alla gara) e l’impresa ausiliaria (che possiede i requisiti e li mette a disposizione dell’impresa ausiliata per la durata dell’appalto)

Talvolta, l’avvalimento può essere plurimo. Pertanto, l’impresa ausiliata può avvalersi di più imprese ausiliarie.

L’avvalimento frazionato è il caso in cui l’impresa ausiliata per soddisfare i requisiti previsti dal bando si avvale di più imprese ausiliate, le quali non possiedono i requisiti singolarmente ma soltanto nel loro insieme.

La giurisprudenza prevalente non ammette l’avvalimento c.d. a cascata. Pertanto, l’impresa ausiliaria non può avvalersi a sua volta di altra impresa ausiliaria.

I fatti ad oggetto del giudizio

Il Consiglio di Stato Sezione V rimette, con ordinanza n. 2331 del 9/4/2020, all’Adunanza Plenaria la questione dell’ammissibilità dell’avvalimento c.d. a cascata.

Nel caso di specie, le società hanno partecipato alla gara in forma di costituendo raggruppamento temporaneo e non rientrando nelle loro attestazioni SOA la qualificazione per le prestazioni di progettazione si sono avvalsi di un progettista esterno, non facente parte del RTI.

Tuttavia, quest’ultimo ha presentato un contratto di avvalimento stipulato con un soggetto ausiliario, in quanto ai fini della partecipazione alla gara, il progettista indicato è carente di taluni requisiti tecnici.

Il contratto di avvalimento con detto ausiliario è figurato come illegittimo, perché stipulato da un soggetto esterno al vero concorrente, contro le norme sull’appalto integrato. Ne discende che il professionista indicato dall’aggiudicataria non possiede autonomamente i requisiti richiesti dal disciplinare di gara.

La posizione della sezione rimettente

Per consolidata giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, III, 7 marzo 2014, n. 1072) pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento si tratta di un istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto.

Perciò, la questione sostanziale consiste nello stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3, possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta l’avvalimento. In sostanza, se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.

Il citato art. 53, comma 3, D.lgs. n. 163-2006 stabilisce che «quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto».

Se è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante ma è anche di ostacolo a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti.

Nella stessa prospettiva, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha affermato che l’avvalimento è già una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, sicché va permesso solo in ipotesi delineate rigorosamente, per garantire l’affidabilità, durante la fase dell’esecuzione, del soggetto concorrente. Ne segue che sarebbe irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra l’ausiliario e l’ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta nel contratto.

La fattispecie di avvalimento a cascata non sarebbe, perciò, permessa, giacché elide quel necessario rapporto diretto tra ausiliaria e ausiliata, così allungando e indebolendo la catena giuridica che lega i vari soggetti, con riflessi effetti evidenti in punto di responsabilità solidale, per il soggetto ausiliato riguardo al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere.

Tuttavia, per la giurisprudenza europea l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.

Il che ha talora indotto ad optare per orientamento più permissivo (cfr. Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4929).

Per tali motivi, la V Sezione ha rimesso la questione dell’ammissibilità dell’avvalimento

La necessità di ravvisare una causa in concreto nel contratto di avvalimento

Potrebbe essere una soluzione, anche per il caso prospettato all’Adunanza Plenaria, il ricorso alla teoria sostanzialistica dell’avvalimento. Ovvero alla centralità della funzione del contratto di avvalimento non tanto nella sua tipizzazione astratta, bensì nell’individuazione della sua dimensione concreta.

Si ravvisano alcune sentenze che pongono centralità alla funzione concreta dell’avvalimento e pongono in risalto tale teoria sostanzialistica.

Nel caso affrontato dal Tar Trento, sentenza n. 121 del 1/10/2019 l’oggetto del contendere aveva riguardo le risorse e i mezzi che l’impresa ausiliaria avrebbe conferito all’impresa ausiliata attraverso il contratto di avvalimento per la durata dell’appalto.

Nel caso di specie non venivano indicati esaustivamente, attraverso contratto di avvalimento, i mezzi e le risorse messi a disposizione dell’impresa ausiliata.

Ha chiarito la sentenza che “Il possesso da parte dell’impresa ausiliaria dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi espressamente quali mezzi e risorse vengono messi a disposizione dell’ausiliata non consente che la stazione appaltante possa confidare su un impegno contrattuale certo e vincolante per le proprie aspettative di buona riuscita del servizio.”

Pertanto, l’avvalimento di attestazione non può risolversi in un prestito meramente cartolare del requisito di partecipazione.

Al contrario, il possesso dei requisiti deve essere soddisfatto concretamente e la pubblica amministrazione deve poter fare affidamento su un impegno contrattuale certo e vincolante.

L’avvalimento è ammissibile nei limiti dell’effettiva disponibilità dei mezzi necessari.

Il Tar Napoli nella sentenza n.51 del 7 gennaio 2020 compie una disamina del contratto di avvalimento, chiarendo taluni aspetti inerenti all’oggetto e alla causa del contratto ed affrontando la teoria della causa in concreto nel contratto di avvalimento.

Il contratto di avvalimento, trovando compiuta definizione nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, si ritiene un contratto tipico.

L’autonomia contrattuale, nel caso di specie è dunque condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma e che le parti contrattuali devono perseguire all’atto della stipula del contratto di avvalimento.

Pertanto, si tratta di valutare la legittimità della causa nella sua dimensione in concreto, riferita alla specifica procedura di affidamento per cui il contratto viene stipulato.

La causa in concreto del contratto, come funzione economico-individuale perseguita dalle parti, deve avere riguardo alle specifiche finalità della concreta operazione negoziale.

La causa in concreto del contratto di avvalimento presenta dunque una funzione peculiare, non solamente diretta a colmare il divario del concorrente rispetto ai requisiti di partecipazione, procurandosi risorse finanziarie ed operative di cui lo stesso è carente, ma anche e soprattutto a garantire la stazione appaltante sulla serietà ed affidabilità dell’impresa concorrente e dunque sulla sua idoneità ad eseguire correttamente le prestazioni richieste dalla gara. 

Di qui la necessità di un controllo più penetrante confronti della causa, e di tenere conto della compresenza di più interessi, verificando in concreto se l’operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti tali da garantire l’affidabilità del concorrente in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto.

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