Sulla testimonianza indiretta, così come prevista nel codice di rito all’art.195, sono stati versati fiumi di inchiostro e diverse sono state le problematiche oggetto di approfondimento.
Volgendo tuttavia lo sguardo alla prevalente interpretazione dottrinale e giurisprudenziale degli ultimi anni, il dettato della sentenza in commento pare trovare piena conferma laddove afferma, con due importanti principi, che: in tema di testimonianza indiretta di cui all’art.195, comma 7, Cpp, le parti processuali conservano in ogni caso il diritto di ottenere l’ammissione del teste indiretto anche se non venga indicata la fonte dell’informazione, atteso che la previsione di inutilizzabilità contemplata dal comma 7 dell’art.195 del Cpp, opera solamente dopo l’assunzione della testimonianza; e che l’inutilizzabilità della deposizione di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto dell’esame (art.195, comma 7, c.p.p.) opera, in caso di giudizio abbreviato, solo nell’ipotesi in cui la parte abbia subordinato l’accesso al rito ad un integrazione probatoria costituita dall’assunzione del teste indiretto e se, nonostante l’audizione, sia rimasta non individuata la fonte dell’informazione.
Venendo a trattare il primo dei due principi appena esposti, si deve subito rilevare che il comma 7 della norma in parola, recita che: “Non può essere utilizzata la testimonianza di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto dell’esame” .
Alla luce di tale dato testuale, di per sé piuttosto spurio,gli orientamenti giurisprudenziali succedutisi nel tempo avevano pressoché pacificamente ritenuto che detta norma processuale fosse stata preposta dal legislatore non tanto a presidio di una inutilizzabilità assoluta della testimonianza indiretta, ma piuttosto quale sanzione di inutilizzabilità calibrata rispetto a quelle affermazioni testimoniali in ordine alle quali il dichiarante non avesse potuto o voluto indicare le fonti della notizia appresa.
Ed invero, la ratio dell’articolo 195 u.c. Cpp era già stata brillantemente chiarita, tra le altre, dalla prima sezione della Corte di Cassazione (con sentenza del 23 marzo 1998, in proc.Calia), dove si era opportunamente rilevato che la finalità della norma consisteva, appunto, “non nell’impedire, sempre e comunque, qualsiasi esposizione di fatti non verificatisi sotto gli occhi del dichiarante, ma semplicemente nel consentire un controllo di conoscenza”.
Da tutto ciò era necessariamente derivato, secondo parte della dottrina, l’assioma per cui i limiti posti dall’art.195 Cpp alla testimonianza indiretta, afferivano non tanto all’ammissibilità della prova ma piuttosto all’utilizzabilità della stessa (Cfr.SIRACUSANO-GALATI-TRANCHINA-ZAPPALA’, Dir.proc.pen., Giuffrè, 2006; RIZZO, in Giur.it., 1994).
La stessa giurisprudenza nomofilattica, in linea con altre posizioni dottrinali di analogo contenuto (Cfr.Cass.pen.sez.V, 9 maggio 2002, Pinto, con nota di DI PAOLO), aveva ulteriormente precisato che “la parte, con la presentazione delle liste testimoniali del P.M., viene a conoscenza soltanto delle circostanze sulle quali il testimone indicato verrà escusso, ma non può sapere come detto testimone sia venuto a conoscenza delle circostanze sulle quali è chiamato a riferire…”, “solamente dopo l’escussione del testimone la parte sarà in grado di dire se le circostanze riferite siano frutto di una conoscenza ed osservazione diretta dei fatti raccontati dal medesimo teste, oppure se quest’ultimo abbia riferito cose apprese da altri” (Sulla stessa linea di pensiero si segnala Cass.pen.sez.VI, 10 ottobre 2006, Randazzo; in dottrina SILVESTRI, Sul diritto alla prova contraria, in Cass.pen.2008, secondo cui solamente nel momento di assunzione del teste indiretto potrà eventualmente insorgere la necessità per la parte di sentire la fonte dell’informazione del testimone ascoltato, in quanto solo in questo momento la parte sarà in grado di comprendere se le circostanze da questi riferite siano frutto di una conoscenza diretta dei fatti raccontati, oppure se abbia riferito fatti e circostanze appresi da altri).
Questo filone dottrinale e giurisprudenziale ha dunque costituito stabile sostegno per le argomentazioni sviluppate dalla recente sentenza n.11100/08 della terza sezione della Corte, contribuendo a chiarire come l’utilizzabilità sia questione diversa da quella dell’ammissibilità e che, dunque, deve ritenersi in errore la Corte costituzionale (sent.31 gennaio 1992, n.24) quando – con riferimento all’art.195, co.7, Cpp – ha rilevato che la testimonianza indiretta può considerarsi ammissibile solamente quando il testimone indichi la persona o la fonte da cui abbia appreso la notizia dei fatti oggetto dell’esame.
Con il nuovo principio espresso dalla S.C. pertanto, può ritenersi sussistere il diritto per la parte di ottenere l’ammissione del teste indiretto anche qualora non venga indicata la fonte dell’informazione, operando la previsione di inutilizzabilità di cui al comma 7 dell’art.195 Cpp – secondo una rivisitazione maggiormente critica dell’istituto – solo successivamente all’assunzione della predetta testimonianza.
Altra problematica affrontata dalla scienza giuridica e dalla sentenza in commento, attiene poi all’operatività della testimonianza indiretta in sede di giudizio abbreviato.
Appare opportuno, preliminarmente, segnalare il percorso esegetico compiuto in relazione alla disciplina di questo rito alternativo anteriormente alle modifiche apportate dalla legge 16 dicembre 1999, n.479, in ordine al quale si erano registrati significativi contrasti.
Un primo orientamento giurisprudenziale, riconosciuto anche da gran parte della dottrina dell’epoca, aveva ritenuto valutabili tutti gli atti legittimamente acquisiti durante le indagini preliminari, ma non anche quelli colpiti da nullità assoluta o inutilizzabilità patologica – mentre non rilevava nel giudizio abbreviato, la inutilizzabilità fisiologica della prova – (Cfr.Cass.pen.sez.I, 8 ottobre 1998, Avanzi).
La giurisprudenza maggioritaria peraltro, aveva ritenuto che fosse comunque onere dell’imputato quello di eccepire, prima dell’ammissione del giudizio abbreviato, le nullità assolute e le inutilizzabilità che colpivano il materiale probatorio, con la conseguente accettazione, da parte dell’imputato stesso, del rischio di vedere rigettata la propria richiesta, a causa dell’espunzione degli atti viziati dal novero del materiale utilizzabile ai fini della decisione (Cfr.Cass.pen.sez.IV, 23 giugno 1999, Farinatti).
In mancanza di eccezioni di parte, ovvero in caso di ritenuta infondatezza di esse, si era generalmente affermata la sussistenza di un tacito consenso dell’imputato a che il processo fosse definito allo stato degli atti, compresi quelli illegittimamente acquisiti (Cfr.Cass.pen.sez.II, 27 maggio 1999, Albanese; sez.II, 10 marzo 1998, Rigato, con nota critica di DAVIGO).
Chiamate successivamente a comporre il contrasto, le Sezioni Unite (sent.21 giugno 2000, Tammaro, con nota di VITALE) hanno accolto l’orientamento minoritario, rilevando come l’opzione per il giudizio abbreviato non potesse in alcun modo compromettere la legalità del procedimento probatorio.
Ed invero, secondo la S.C., pur persistendo l’obbligo per il giudice di decidere nel merito senza tenere conto di quel materiale probatorio affetto dal rilevato vizio di nullità o inutilizzabilità, sussisterà in ogni caso il suo potere di assumere, anche d’ufficio, gli elementi necessari ai fini della decisione nelle forme previste dall’art.422 Cpp.
A sostegno di tale soluzione, le Sezioni Unite hanno osservato come l’esplicito richiamo operato dall’articolo 438, comma 5, C.p.p. al giudice affinché tenga conto, nel deliberare circa l’ammissibilità e la rilevanza dell’eventuale richiesta di integrazione probatoria da parte dell’imputato, degli atti già acquisiti ed utilizzabili, appare del tutto coerente con l’operatività del principio di legalità della prova anche in sede di rito abbreviato.
Anche la giurisprudenza intervenuta successivamente alla traccia interpretativa fornita dalle Sezioni Unite si è sostanzialmente uniformata a tale assunto, andando in molteplici occasioni a ribadire come l’inutilizzabilità assoluta pregiudichi in maniera definitiva, senza possibilità alcuna di salvezza, l’efficacia dell’atto, e pertanto che la stessa deve ritenersi rilevabile anche d’ufficio in ogni stato o grado del procedimento (Cfr. Cass.pen.sez.I, 26 gennaio 2001, Ghedi, in Foro it., 2001; Sez.IV, 23 giugno 2000, Adami; in dottrina ILLUMINATI, Il giudizio senza oralità…, Giuffrè, 2003, secondo il quale “era indubitabile che neppure nel giudizio abbreviato dovessero trovare cittadinanza atti…patologicamente inutilizzabili”; CASSIBA, Inutilizzabilità, cit., che afferma la necessità per il giudice, onde evitare un irragionevole disparità di trattamento, di tenere conto degli atti già acquisiti ed utilizzabili non solo nell’ipotesi di richiesta subordinata ad integrazione probatoria, ma anche in presenza di richiesta semplice; VITALE, Nullità assoluta, cit., secondo cui le parti potrebbero fare rilevare l’inutilizzabilità di una prova non solo prima o contestualmente alla richiesta di giudizio abbreviato, ma anche nel corso dello stesso giudizio o negli eventuali successivi gradi).[1]
Nel coro delle varie teorie non è nemmeno mancata la Corte di cassazione, che ha poi fatto sentire la propria voce sul punto dichiarando manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento agli articoli 438, comma 5 e 442, comma 1-bis del Cpp, nella parte in cui consentono che la colpevolezza dell’imputato possa essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi si è volontariamente sottratto all’interrogatorio dell’imputato o del suo difensore.
Secondo il Giudice delle leggi invero, anche nell’ipotesi di richiesta “condizionata” di giudizio abbreviato l’imputato accetterebbe l’utilizzabilità, ai fini della decisione nel merito, del materiale probatorio raccolto durante le indagini preliminari fuori dal contraddittorio tra le parti (Cfr.C.cost., ord.27 luglio 2001, n.326).
Il principio appena espresso è stato successivamente adottato anche dalla giurisprudenza di legittimità, dove si è potuto affermare che la disposizione di cui all’art.526, comma 1-bis del Cpp deve applicarsi esclusivamente alle ipotesi di giudizio dibattimentale, e non anche in quelle di giudizio abbreviato, seppur subordinato alla richiesta di integrazione probatoria, non venendo a mutare nemmeno in tale ultimo caso, la natura e le caratteristiche proprie di tale rito.
“L’integrazione probatoria espletata potrà arricchire il materiale probatorio di cui il giudice dovrà tenere conto, eventualmente incidendo sulla valenza probatoria di altri elementi acquisiti, ma non potrà certamente operare sul piano dell’utilizzabilità di questi ultimi” (Cfr.Cass.pen.sez.I, 24 ottobre 2002, Liga; Sez.V, 23 settembre 2002, Einaudi; Sez.I, 22 novembre 2002, Chivasso; Sez.III, 15 gennaio 2002, Deda).
Da tutto ciò è derivato l’ulteriore principio espresso dalla Suprema Corte con la sentenza n.11100 del 29 gennaio 2008 che qui si commenta, secondo cui l’inutilizzabilità della deposizione di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto dell’esame (art.195, comma 7, c.p.p.) opera, in caso di giudizio abbreviato, solo nell’ipotesi in cui la parte abbia subordinato l’accesso al rito ad un integrazione probatoria costituita dall’assunzione del teste indiretto e se, nonostante l’audizione, sia rimasta non individuata la fonte dell’informazione.[2]
Avv.Alessandro Buzzoni – Rimini
[1] Sull’operatività dell’inutilizzabilità nel giudizio abbreviato, si veda ance Corte cost., sentenza 9 maggio 2001, n.115, con commento di ZACCHE’, che ha respinto numerose censure di incostituzionalità della disciplina del giudizio abbreviato, come risultante a seguito delle modifiche introdotte dalla l.n.479/1999, ritenendo “connaturale al giudizio abbreviato la sussistenza del consenso dell’imputato – implicito nella richiesta del rito speciale – all’utilizzazione probatoria degli atti legittimamente assunti nel corso delle indagini preliminari” (In senso conforme: Cass.pen.sez.IV, 2 ottobre 2001, Spaccamento).
[2] Non risultano tuttavia, allo stato attuale, precedenti specifici con riguardo all’inutilizzabilità della testimonianza indiretta nel giudizio abbreviato.
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