La Vicenda
Tizio su ordine e commissione della Società Beta, ammessa ad una procedura di concordato preventivo con continuità[1], effettuava lavori in subappalto su alcun impianti di distribuzione carburante di proprietà della Società Q8 Petroleum Italia Spa.
All’esito dei lavori, Tizio , emetteva regolari fatture elettroniche per un totale di € 59.124,03, che la società committente non pagava.
Nelle more il Tribunale di Milano, revocava il concordato preventivo con continuità e dichiarava il fallimento della Società Beta.
Tizio, pertanto faceva istanza per essere ammesso il suo credito nel passivo fallimentare in prededuzione e/o in privilegio in costanza del fatto che il credito è sorto nel periodo in cui la Società fallita era in concordato preventivo con continuità, giusto quanto disposto dall’art 111 della Legge Fallimentare, sul punto (Corte di Cassazione, civ., sez. VI, Ordinanza 16 maggio 2018, n. 12044- Cass. Sez. 1, Sentenza n. 3581 del 2011), ed altresì poiché il suo pagamento condiziona a monte il pagamento della stazione appaltante Q8 Petroleum Italia Spa, sul punto ( Cass. 3402/2012, 5705/2013 e 3003/16).
La decisione del curatore.
Sulla domanda di Tizio il Curatore effettuava la seguente proposta di ammissione allo Stato Passivo:
“Si ammette per euro 59.124,03 in via chirografaria per le forniture di cui alle fatture prodotte dal creditore e risultanti dalla contabilità della fallita; esclusa la prededuzione richiesta in quanto la stessa non compete ai crediti, non espressamente contemplati nel piano, sorti dopo l’omologa del concordato, e comunque perché il fallimento è stato dichiarato non a seguito di risoluzione del concordato, ma su istanza di parte anche in considerazione di una nuova insolvenza”.
Osservazioni del creditore
Tizio, avverso la suddetta proposta di ammissione, si è opposto insistendo affinchè il suo credito venisse ammesso al passivo fallimentare in prededuzione e/o in privilegio. Sul punto ha fatto rilevare che, pur se trattasi di credito nascente da nuovi contratti non espressamente contemplati nel piano concordatario omologato, deve ritenersi sorto in funzione della procedura di concordato preventivo con continuità, ha sostegno di tale tesi, ha richiamato, un orientamento espresso dalla Suprema Corte in tema di concordato in continuità (cfr. Cass 10.01.2018 n. 380 ord.; e Cass. 9.9.2016 n. 17911, ord.) con il quale ha affermato che “la chiusura del concordato ex art. 181, pur determinando la cessazione del regime di amministrazione “controllato” conseguente allo spossessamento attenuato, a seguito della definitività del decreto di omologa, non comporta l’acquisizione in capo al debitore della piena disponibilità del proprio patrimonio, che resta vincolato alla attuazione degli obblighi da lui assunti con la proposta omologata, dei quali il commissario giudiziale, come espressamente previsto dall’art. 185, è tenuto a sorvegliare l’adempimento, secondo modalità stabilite nel decreto di omologazione”. La fase di esecuzione, nella quale, come si desume dalla rubrica del 185 Legge Fallimentare, si estrinseca l’adempimento del concordato, non può allora ritenersi scissa, e come a sé stante, rispetto alla fase procedimentale che l’ha preceduta: l’assoggettamento del debitore, dopo l’omologazione, all’osservanza del provvedimento giurisdizionale emesso ai sensi dell’art. 180 Legge Fallimentare, implica, infatti, la necessità che egli indirizzi il proprio agire al conseguimento degli obiettivi prefigurati nella proposta presentata ed approvata dai creditori. E’ ben possibile, dunque, che nel corso dell’esecuzione del concordato l’imprenditore si trovi nella necessità di contrarre nuove obbligazioni, che, in tal caso siccome traenti origine da negozi diretti al raggiungimento degli obiettivi previsti dal piano, devono senz’altro ritenersi sorte in “funzione “della procedura”. In forza di tale orientamento, allora, deve ritenersi che siano in funzione di una procedura di concordato o possano esserlo sia obbligazioni contratte per la presentazione della procedura sia quelle indispensabili ed eseguite in esecuzione di essa.
Quanto poi alla circostanza in ordine al quale “….il fallimento è stato dichiarato non a seguito della risoluzione del concordato, ma su istanza di parte anche in considerazione di una nuova insolvenza”, si fa rilevare che il fallimento chiesto dalla parte è una consecuzione della procedura di concordato preventivo con continuità. Recentemente Cass. 10106/2019 e Cass. 15724/2019 hanno ammesso la possibilità che a un accordo di ristrutturazione faccia seguito un successivo concordato preventivo, riconoscendo che occorre consentire all’imprenditore di comporre, con tutte le modalità consentite dall’ordinamento, la crisi della propria impresa, in quanto finalità meritevole di tutela. Questa interpretazione, reiterata della Corte, si basa sul dato normativo costituito dall’art. 111, comma 2, I. fall., che, facendo ricorso a una terminologia plurale e generale (laddove parla di “procedure concorsuali di cui alla presente legge”), deve intendersi come riferito non solo all’ipotizzabile ventaglio delle procedure concorsuali in cui la prededuzione può essere riconosciuta, ma anche alla possibilità che la prededuzione sia ammessa nell’ambito di procedure concorsuali fra loro consecutive.
Da questo combinato disposto tra legge attuale e legge futura in attesa di entrata in vigore, la Corte e di recente, la Giurisprudenza di merito, hanno elaborato un principio di diritto condivisibile e cioè che la consecuzione è “un fenomeno generalissimo consistente nel collegamento sequenziale fra procedure concorsuali di qualsiasi tipo volte a regolare una coincidente situazione di dissesto dell’impresa (vuoi che essa si atteggi come crisi, vuoi che consista in una situazione di insolvenza, dato che stato di crisi e stato di insolvenza possono rappresentare una mera distinzione di grado della medesima crisi economica) e unite da un rapporto di continuità causale e unità concettuale piuttosto che di rigorosa successione cronologica.” ( cfr. Tribunale Milano Sez. fall., Decr., 04-12-2019)
Non da ultimo, Tizio ha fatto rilevare che la massa creditoria di cui al fallimento ha tratto un vantaggio dalla prestazione di lavoro dallo stesso effettuata, stante la maggior somma pagata e/o da corrispondere alla procedura da parte della Stazione appaltante Q8 Petroleum Italia Spa.
Come statuito da Cass. civ., sez. 1, n. 3402 del 5 marzo 2012 “ai fini della prededucibilità dei crediti nel fallimento, il necessario collegamento occasionale o funzionale con la procedura concorsuale, ora menzionato dalla L.Fall., art. 111, va inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l’insorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con riguardo alla circostanza che il pagamento del credito, seppure avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare”. Invero, la prededuzione attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma anche tutte quelle che interferiscono con l’amministrazione fallimentare ed influiscono sugli interessi dell’intero ceto creditorio. Così, ad esempio, è stato ammesso in prededuzione il credito, sorto in periodo anteriore al fallimento, relativo al corrispettivo di un subappalto concluso con il gruppo della società fallita, cui le opere erano state appaltate, sussistendo il nesso di strumentalità tra il pagamento del credito del subappaltatore, da eseguire con detta preferenza e seppur a seguito di riparto, e la soddisfazione del credito della fallita. In seguito, la Suprema Corte di Legittimità ha precisato che “….. il principio non va inteso nel senso che un tal credito vada ammesso sempre e comunque in prededuzione e ciò anche se la massa dei creditori non tragga alcuna concreta soddisfazione dall’esecuzione di quel pagamento; al contrario l’ammissione del credito in prededuzione potrà trovare riscontro solo se ed in quanto esso comporti, per la procedura concorsuale, un sicuro ed indubbio vantaggio conseguente al maggior pagamento eseguito e/o da eseguirsi” (Cass. civ sez. 6-1 n. 3003 del 16 febbraio 2016)
Applicando tali principi, alla fattispecie per cui è causa, è evidente che sussiste il nesso di strumentalità tra il pagamento del credito del subappaltatore – Tizio- e la soddisfazione del credito della fallita. Invero il suo pagamento condiziona a monte il pagamento della Stazione appaltante Q8 Petroleum Italia Spa, di cui la massa creditoria ha tratto e/o nè trarrà un sicuro vantaggio in conseguenza del maggior pagamento eseguito e/o da eseguirsi.
Per quanto sopra esposto, pertanto ha insistito affinchè il sui credito, ammontante ad € 59.124,03, venisse ammesso al passivo del Fallimento in prededuzione e/o in privilegio per come richiesto nell’istanza.
La decisione del Giudice del Fallimento
Alla luce delle Osservazioni esposte, Il Giudice delegato ha ammesso il credito al passivo fallimentare come da domanda, ovvero in prededuzione.
Conclusione
Dai sopra enunciati principi di diritto, si evince pertanto che:
I crediti nascenti da contratti stipulati dal debitore nella fase di esecuzione del concordato preventivo in continuità aziendale, per il raggiungimento degli obiettivi previsti dal piano e l’adempimento della proposta, pur se non espressamente contemplati nel piano medesimo, devono ritenersi sorti in funzione della procedura e beneficiano della prededuzione nella consecutiva procedura di fallimento volta regolare la stessa situazione di insolvenza.
Ed ancora
L’ammissione del credito del subappaltatore al passivo fallimentare in prededuzione potrà trovare riscontro solo se e in quanto esso comporti, per la procedura concorsuale, un sicuro ed indubbio vantaggio conseguente al maggior pagamento da eseguirsi dall’appaltatore.
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Note
[1] Il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito nella l. 7 agosto 2012, n. 134, che ha introdotto l’art. 186 bis l.f., secondo cui viene definito il concordato con continuità aziendale quel piano che prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione.
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