SOMMARIO: PREMESSA • FATTI DI CAUSA • CTU E NULLITà • DECISIONE DELLA CORTE SUPREMA • CONCLUSIONI.
Premessa
La Prima Sezione Civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite della questione, oggetto di contrasto tra decisioni della Corte, se in tema di consulenza tecnica di ufficio le indagini peritali su fatti estranei al “ thema decidendum ” della controversia in violazione del principio dispositivo, cagioni una nullità della medesima consulenza tecnica, tale da qualificarla di carattere assoluto o relativo e, pertanto, rilevabile d’ufficio ovvero solo su istanza di parte alla prima difesa utile.
Nella questione di natura testamentaria relativa alla consulenza tecnica grafologica, una parte aveva eccepito, che l’accertamento derivante dalle indagini peritali in forza del quale si fondava la decisione della Corte d’Appello, fosse affetto da nullità radicale per il fatto per cui il consulente tecnico nominato, nell’espletamento della propria attività si è reso colpevole di esser andato “ ultra petita”, rivolgendo la propria attività su documenti non ritualmente allegati dalla parte.
Gli istanti, a fondamento della mancata sollevazione dell’eccezione della nullità della consulenza grafologica, sostennero che fecero legittimo affidamento sul fatto per il quale la Corte d’Appello non avrebbe ammesso la relazione controversa cui nullità era esclusivamente rilevabile d’ufficio dalla stessa.
Fatti di causa
L’ordinanza in commento vede come soggetti i fratelli [ omissis] nella qualità di eredi del proprio dante causa, avverso alla V.B. s.p.a e alla Sign. [omissis] , in qualità di direttrice dell’istituto di credito, in merito a una serie di operazioni distrattive poste in essere da quest’ultima, sulla scorta della asserita sottoscrizione di queste da parte del dante causa degli odierni ricorrenti, nonché S.G .
Gli odierni ricorrenti, asserendo la non paternità delle suddette sottoscrizioni ricorrono al Tribunale di Treviso richiedendo a titolo di risarcimento del danno patrimoniale un ammontare pari a euro 6.989.727,67 e non patrimoniale pari a euro 250.000,00.
La parte convenuta presentando ex –art.216 c.p.c richiese un’istanza di verificazione delle sottoscrizioni relative le operazioni di distrazione a seguito della consulenza tecnica grafologica, disconosciute dalla parte attrice con una successiva conseguente rinuncia da parte della stessa istante.
L’istanza di verificazione della scrittura volta ad accertarne la paternità degli stessi sottoscrittori deve essere proposta dalla parte interessata a far valere l’eventuale scrittura disconosciuta.
Indubbiamente il brocardo “ Comparatio litterarum ” ossia comparazione delle scritture è il fulcro in forza del quale quest’attività rinviene la rispettiva ratio legis in una triplice natura del giudizio di verificazione.
Il giudizio di verificazione può essere d’accertamento anche incidentale volto ad accertare la paternità della sottoscrizione; od anche come mezzo istruttorio ai fini di ammettere il suddetto documento sottoscritto quale mezzo di prova, ed infine può assumere ambedue le configurazioni, per cui la sentenza emessa a seguito di questo giudizio sarà operativa solo sul piano processuale anche se si fosse accertato che fosse idonea al giudicato.
La Corte d’appello di Venezia con una sentenza n° 1373/2016, valutato ed accertato il concorso di colpa del correntista in misura pari al 40% riduceva la somma tanto del risarcimento del danno patrimoniale quanto quello del danno non patrimoniale.
Contestualmente la stessa rigettava l’appello incidentale presentato dai ricorrenti contro il primo capo della sentenza che riconosceva un loro concorso colposo nel danno.
La Corte di Cassazione rigettava il ricorso dei ricorrenti a seguito della costituzione della V.B s.p.a come resistente con il deposito del controricorso.
CTU E nullità
Nel primo libro del codice di procedura civile al Titolo primo troviamo come da rubrica “Degli organi giudiziari” disciplinato dall’art.61 all’art.64 la figura del consulente tecnico d’ufficio o anche CTU .
In virtù del divieto posto in capo al giudice di far ricorso alla propria scienza privata, talvolta si necessita il ricorso a questa figura che altro non è che un ausiliare del giudice che svolge una determinata attività entro i limiti di quanto stabilito dallo stesso giudice che la richiede.
La CTU possiede una triplice natura ossia una integrativa, istruttoria ed una preventiva per cui può essere intesa come mezzo istruttorio sebbene sottratto alla disponibilità delle parti perché i risultati di tale rimessi all’apprezzamento del giudice.
Dunque, la CTU non può esser considerata come mezzo di prova in senso proprio, per cui non può essere concepita come sostitutiva dell’onere probatorio che incombe sulle parti.
Proprio in forza del fatto che il consulente tecnico viene nominato d’ufficio dal giudice, scelto tra uno di coloro che sono iscritti negli appositi albi, è bene che il giudice vada a delimitare il perimetro dell’attività dello stesso.
L’art.62 c.p.c stabilisce in merito all’attività del consulente, la quale può essere di due tipi, deducente o percipiente. Si ha l’attività deducente ove il giudice affida al consulente il compito di valutare fatti già accertati o dati preesistenti per cui il risultato non potrà andar a costituire alcun mezzo di prova.
Nel caso in cui l’attività demandata a codesto sia percipiente, si estrinseca nell’accertare fatti di una complessità tecnica che solo attraverso un professionista come quello nominato si può accertare fatti altrimenti non accertabili, nel qual caso il risultato di suddetta attività percipiente potrà andar a costituire mezzo di prova ritualmente acquisita al pari di ogni altro mezzo di prova.
Al pari di ogni mezzo di prova, anche per quanto concerne la CTU vige il principio dispositivo ed è per questo che all’art.62 c.p.c si fa riferimento ad una serie di disposizioni relativamente ai chiarimenti che possono essere oggetto dell’attività del consulente, ossia esclusivamente quelli indicati dalle parti e dal giudice.
Pertanto, sussiste un limite pari a quello dispositivo a cui soggiace anche il giudice, ossia il limite del petitum ed il principio del Judex Peritus Peritorum [1]; in forza del quale il giudice può disattendere le risultanze dell’attività della consulenza purché ne dia un adeguata motivazione nel dispositivo della sentenza. Questione del tutto non controversa come quella appena citata è quella che concerne l’ipotesi in cui il giudice aderisca alle conclusioni del consulente tecnico, per cui non si ritiene sussistere l’obbligo di motivazione espressa nella sentenza che riproduca le ragioni a sostengo della propria adesione alle risultanze della consulenza tecnica.
Rientra nel potere del consulente tecnico d’ufficio attingere “ aliunde ” notizie non estrapolabili dagli atti processuali e riguardanti fatti e situazioni che formano oggetto dell’accertamento, quando tale è necessario per espletare il rispettivo compito affidatogli. [2]
Il Principio del Contraddittorio si applica anche relativamente alle indagini svolte dal consulente tecnico d’ufficio anche se l’omissione della comunicazione comporta la nullità della consulenza solo, nel caso in cui i diritti della difesa siano stati violati concretamente nella misura in cui le parti non siano state poste in condizioni di intervenire. Nullità relativa e pertanto sanabile se non eccepita nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione del consulente tecnico.
Il Giudice di merito non può ritenersi vincolato a quanto emerge dalle deduzioni risultati dalla relazione del consulente tecnico, dal momento che nell’esercizio del rispettivo potere discrezionale di accoglimento (o rigetto), di un’istanza di consulenza tecnica avanzata da una delle parti è tenuto a evidenziare in sede di motivazione della propria decisione l’esaustività delle altre prove acquisite.
Dunque, in tema di consulenza tecnica d’ufficio, in virtù del fatto per il quale esiste la facoltà in capo al giudice di attingere “aliunde” notizie e dati, non estrapolabili dagli atti processuali riguardo ai fatti costituenti oggetto del rispettivo accertamento, quando sia necessario ai fini di una più precisa e completa attività dello stesso, tali “approfondimenti” possono costituire il fondamento del convincimento del giudice nella misura in cui ne viene indicata la fonte, in maniera tale che le parti siano poste nella posizione di effettuarne un controllo, attraverso il proprio consulente tecnico di parte.
Nullità della consulenza tecnica d’ufficio
Come disposto dall’ art.194, comma 2 c.p.c e 90, comma 1 disp. Att. c.p.c, alle parti va data comunicazione della data, del giorno e dell’ora e del luogo dell’inizio delle operazioni peritali, senza che l’omissione di anche una sola di tali comunicazioni possa costituire fondamento della nullità della consulenza, che si configura allor quando ne dovesse esser derivato un pregiudizio a danno del diritto di difesa per non esser state le parti avvertite precludendogli, pertanto la possibilità di intervenire.
Esistono delle nullità non sanabili della consulenza tecnica d’ufficio derivanti dalla violazione del Principio Dispositivo da parte del consulente tecnico e le rispettive regole di acquisizione documentale.
Indubbiamente, come il panorama dei mezzi di prova è impregnato dall’obbligo dell’osservanza del Principio Dispositivo in relazione alle allegazioni fatte dalle parti, è altresì incontrovertibile che suddetto principio si estenda anche all’attività peritale del consulente tecnico d’ufficio, il quale non può indagare d’ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti.
Il c.t.u non può acquisire d’ufficio la prova dei fatti costitutivi la domanda o l’eccezione, né acquisirla dalla parte o da terzi che forniscono quella prova, sebbene ci sia la possibilità di deroga al Principio Dispositivo nel caso in cui non è possibile acquisire la prova del fatto costitutivo la domanda o l’eccezione attraverso i mezzi di prova tradizionali predisposti dalle parti o dallo stesso giudice.
La nullità della consulenza, derivante dall’aver violato il Principio Dispositivo da parte del c.t.u e della contestuale violazione delle regole di acquisizione delle prove documentali comporta l’insanabilità anche in caso di acquiescenza delle parti ed è rilevabile d’ufficio (pertanto si tratta di una nullità relativa ). [3]
Il C.T.U nello svolgimento della propria attività peritale, in ossequio del principio sopracitato, non può ricorrere a documenti non ritualmente proposti dalle parti nei modi e termini processuali prescritti dalle rispettive regole di allegazione dei mezzi di prova appositamente previsti.
Anche nel caso in cui la consulenza tecnica d’ufficio fosse percipiente, ossia volta all’acquisizione di dati per una valutazione operata dallo stesso ausiliario, è innegabile che lo stesso non può, ai fini della formazione della propria valutazione – relazione peritale avvalersi di documenti non prodotti dalle parti nei modi e termini processualmente prescritti, con la conseguente inutilizzabilità delle risultanze della consulenza, essendo irrilevante la mancata tempestiva proposizione della eccezione di nullità della consulenza.
Il principio della limitazione oggettiva della nullità dell’atto, enucleato all’art.159, comma 2, c.p.c è applicabile anche in presenza non solo di un atto unitario ma anche in presenza di un’unica attività cui risultante è un atto unitario ma frazionabile in molteplici atti.
Decisione della Corte Suprema
La Corte suprema nelle motivazioni della decisione della rimessione degli atti alle Sezioni Unite evidenzia l’esistenza di un contrasto interpretativo in merito alla natura giuridica della nullità relativa o assoluta della consulenza tecnica d’ufficio, e sul conseguente rilievo officioso o su istanza della stessa parte.
La contrapposizione vede da una parte l’orientamento tradizionale che annovera tutte le ipotesi di nullità della consulenza tecnica d’ufficio come relativa nel caso in cui si dovesse verificare un allargamento “ultra petita” dell’oggetto d’indagine del consulente o un esercizio dei poteri conferitigli con la nomina da parte del giudice che vadano oltre a quelli conferitogli. Dunque, l’aver espletato la propria attività d’indagine su documenti non ritualmente allegati dalle parti, e per tanto non acquisiti al processo rispettando il principio dispositivo dei mezzi probatori, comporta che la nullità in questione sia relativa per cui sollevabile dalla parte interessata nella prima udienza utile, successiva al deposito della relazione, rimanendo altrimenti sanate. (Cass., Sez. 3, 15/06/2018, n.15747)
Indubbiamente, il carattere relativo della nullità esclude certamente l’ammissibilità di un rilievo officioso del giudicante.
Al suddetto indirizzo tradizionale, si contrappone una recente decisione della Corte Suprema in forza della quale, contestualmente alla consulenza tecnica d’ufficio, l’espletamento dell’attività d’indagine su fatti estranei al “ Thema decidendum” della controversia o l’acquisizione nel processo di prove non ritualmente allegate dalle parti, in violazione del principio dispositivo, comporta la nullità della consulenza tecnica, qualificabile come assoluta, rilevabile d’ufficio e non sanabile con l’acquiescenza delle parti in quanto le preclusioni, siano esse assertive o istruttorie, nel processo civile non sono derogabili dalle parti una volta maturate.
Dunque, si può evincere che nel caso in esame il consulente tecnico d’ufficio, in ossequio al principio dispositivo e delle preclusioni maturatesi, non possa nemmeno in esecuzione dell’ordine del giudice indagare su fatti non ritualmente allegati dalle parti; salvo una deroga ossia nel caso in cui la prova del fatto oggetto di domanda o di eccezione non possa essere concretamente fornita dalle parti con i classici mezzi di prova ove si renda necessario andare a riscontrare la veridicità delle prove allegate dalle parti. (Cass., 06/12/2019 n. 31886)
La pronuncia del 2019, in particolare, muove dal rilievo che “il principio secondo cui le nullità della consulenza restano sanate, se non eccepite nella prima difesa utile, venne in origine affermato con riferimento alla nullità derivante dall’omissione dell’avviso ad una delle parti della data di inizio delle operazioni peritali”. Per tale tipo di nullità era stato ritenuto del tutto corretto riservare alla parte, il cui diritto di difesa era stato leso dall’omissione della comunicazione di avvio dell’attività peritali, di eccepire la nullità della consulenza d’ufficio secondo la disciplina delle nullità relative.
Successivamente, il citato principio è stato esteso anche ad altre ipotesi di nullità della consulenza e, in particolare, “al caso di svolgimento di indagini peritali su fatti estranei al thema decidendum o, più spesso, di acquisizione da parte del c.t.u. di documenti non ritualmente prodotti dalle parti”. Tale impostazione, secondo la Suprema Corte, costituiva lo sviluppo logico della strutturazione “senza barriere” del giudizio di cognizione delineato dall’originario impianto del codice processuale “perché in quel tipo di processo tutte le nullità istruttorie non potevano che essere relative, non prevedendo la legge alcun termine perentorio per compierle”, ma non è più coerente con il sistema delle preclusioni, assertive ed istruttorie , che attualmente informa il processo civile ed è preordinato alla tutela di interessi generali.
Le norme che prevedono preclusioni assertive od istruttorie nel processo civile, infatti, sono finalizzate a tutelare interessi generali, e la loro violazione è sempre rilevabile d’ufficio, anche in presenza di acquiescenza della parte legittimata ad eccepirle (ex multis, Cass. civ. n. 16800/2018; Cass. civ. n. 7270/2008). Tra le nullità relative, allora, non potrebbero più rientrare quelle nullità “consistite nella violazione, da parte del c.t.u., del principio dispositivo, commessa vuoi indagando su fatti mai prospettati dalle parti, vuoi acquisendo da queste ultime o da terzi documenti che erano nella disponibilità delle parti, e che non furono tempestivamente prodotti. Quest’ultimo tipo di nullità, infatti, consiste nella violazione di norme (gli artt. 112, 115 e 183 c.p.c.) dettate a tutela di interessi generali: si tratta dunque di nullità assolute e non relative; non sanabili dall’acquiescenza delle parti; sempre rilevabili d’ufficio (salvo il giudicato), a nulla rilevando che non siano eccepite nella prima difesa successiva al compimento dell’atto nullo”.
Conclusioni
In conclusione, in virtù del contrasto giurisprudenziale che si è creato in merito all’oggetto di rimessione e che ha un’intrinseca incidenza sul presente giudizio, il Collegio richiede un intervento alle Sezioni Unite in virtù del fatto che la suddetta divergenza giurisprudenziale possiede notevole rilevo pratico – operativo, poiché afferisce al regime dei vizi di uno strumento istruttorio diffusissimo e dall’altra parte possiede una rilevanza sistemica riguardo i principi fondamentali del processo civile in merito ai mezzi istruttori.
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Note
- [ 1] https://www.studiocataldi.it/articoli/28754-ctu-la-consulenza-tecnica-d-ufficio-nel-processo-civile.asp
- [2] https://www.simlaweb.it/cassazione-nullita-ctu/
- [3] https://www.laleggepertutti.it/490793_nullita-della-relazione-peritale-cassazione
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