Anche se le norme della lex specialis non prevedono, tra le modalità di presentazione della cauzione provvisoria, la polizza fideiussoria ma solo una cauzione bancaria, in virtù della norma imperativa di cui all’art. 1 della L. 10 giugno 1982, n. 348, l’a

Non pu? logicamente ritenersi che l?accettazione del capitolato, sia pure con la sottoscrizione di ogni pagina del testo che lo contiene, non implica accettazione anche delle clausole lesive, le quali, al limite, per essere considerate accettate ad ogni effetto, richiedono una specifica ed inequivoca individuazione, che renda manifesta e non contestabile la volont? del sottoscrittore di prestarvi acquiescenza, secondo regole di diritto comune, ma di portata generale, desumibili dall?art. 1469 ter del vigente codice civile

?

Il Consiglio di stato, con la decisione numero 6774 del ?29 novembre 2005, in tema di appalto di servizio e di modalit? di presentazione della cauzione provvisoria, ci insegna che:

?

< Deve esse comunque negato che all?art. 21 del capitolato in esame il concorrente potesse immediatamente annettere il significato di escludere la modalit? di costituzione della cauzione provvisoria mediante polizza fideussoria.

?

?? L?art. 1 della L. 10 giugno 1982, n. 348 ha stabilito espressamente che:

?

?In tutti i casi in cui ? prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa pu? essere costituita in uno dei seguenti modi:

?

a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell’articolo 54 del regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilit? generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;

?

b) da fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all’articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375 (3), e successive modifiche ed integrazioni;

?

c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libert? di stabilimento o di libert? di prestazione di servizi?.

?

La disposizione di cui alla lettera c) (cos? sostituita dall?art. 128, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 175), non richiede di essere recepita dall?amministrazione locale che ha indetto la gara, in quanto ? di per s? vincolante per ogni ente pubblico in favore del quale deve essere prestata cauzione e, dunque, anche, per gli Enti locali, e si inserisce automaticamente nelle regole che disciplinano il procedimento, riempiendone l?eventuale lacuna, ogni qual volta la norma speciale non preveda espressamente la polizza assicurativa fra le modalit? di costituzione della cauzione>

?

In conclusione quindi

?

< ? illegittima la clausola del bando o del capitolato speciale che espressamente escluda dalle modalit? di prestazione della cauzione provvisoria la polizza assicurativa rilasciata dalle imprese debitamente autorizzate a noma della citata lett. c) dell?art. 1 L. n. 148 del 1982, nel testo modificato dall?art. 128 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 175>

a cura di Sonia LAZZINI

GIURISPRUDENZA CORRELATA:

?

Tar Puglia, Bari, n. 3526 del 27 luglio 2005 :

<? irragionevole il solo supporre che il mancato richiamo in un bando di gara di una norma imperativa di legge e delle conseguenze che derivano dalla sua? inosservanza da parte della stazione appaltante e dei concorrenti debba essere interpretato nel senso? della inapplicabilit? di detta disciplina alla procedura alla quale il bando si riferisce>

?

Tar Sicilia, Palermo, n.? 313 del 28 febbraio 2005

<Le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessit? di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, bench? non espressamente richiamate >

• qui la decisione