L’annosa questione delle concessioni balneari marittime

Il regime delle concessioni balneari in Italia è caratterizzato da un impianto normativo complesso e oggetto, da anni, di numerose tensioni, per via della sua strategica importanza per migliaia di imprese concessionarie. Si tratta, quindi, di una materia controversa, posta al centro di numerosi tentativi di riforma volti a liberalizzare il settore e allineare le norme italiane a quelle europee, come la cd. Direttiva Bolkestein. L’art. 3 della Leggeannuale per il mercato e la concorrenza 2021 (Legge 5 agosto 2022, n. 118) dispone la proroga al 31 dicembre 2023, e comunque non oltre il 31 dicembre 2024, dell’efficacia delle concessioni demaniali in essere. E il successivo art. 4 delega al Governo, entro sei mesi dalla data in vigore della legge, il riordino complessivo delle concessioni demaniali marittime e sono previsti anche indennizzi per i concessionari uscenti. Con il decreto “milleproroghe” il Parlamento ha emanato delle disposizioni che sono state oggetto di rilievi da parte del Presidente della Repubblica e il dibattito si è di nuovo aperto, anche in attesa della decisione della Corte di Giustizia europea sollecitata da un’ordinanza del Tribunale Amministrativo per la Puglia, sezione di Lecce e prevista per il 20 aprile 2023.

1. Le concessioni demaniali marittime anche alla luce della normativa europea

La questione del regime normativo cui è sottoposto il rilascio e il rinnovo delle concessioni demaniali marittime, con finalità turistico-ricreative è stata oggetto di pronunce sia della Corte di Giustizia dell’UE che dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.[1]
Il tema cardine delle pronunce è l’eventuale sussistenza di profili di contrasto della legge nazionale (con particolare riferimento ai commi 682 e 683 dell’art. 1 della L. n. 145 del 2018, che dispone la proroga automatica e generalizzata sino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali in essere) con le norme dell’Unione Europea direttamente applicabili.
Tra queste, vi figura senza dubbio il contenuto precettivo dell’art. 49 TFUE, che vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro.
Strettamente correlato a quest’ultimo è il contenuto dell’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE, la cosiddetta direttiva Bolkestein, la quale si pone l’obiettivo di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento nonché la libera circolazione dei servizi, assicurando allo stesso tempo un elevato livello di qualità dei servizi stessi.
È evidente, quindi, come tali disposizioni presentino alcuni profili di incompatibilità con l’assetto normativo nazionale attuale vigente, soprattutto con riferimento ai preesistenti strumenti del rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime di durata sessennale, previsti all’articolo 1, comma 2, del D.L. 5 ottobre 1993, n. 400 (successivamente abrogato dalla L. 15 dicembre 2011, n. 217) o anche dal diritto di insistenza di cui all’articolo 37, comma 2 del Codice della Navigazione (anche in questo caso poi venuto meno con la L. 26 febbraio 2010, n. 25).[2]
Negli ultimi anni, quindi, anche a seguito dei ripetuti interventi della Commissione Europea, in conseguenza delle diverse iniziative legislative italiane, si è assistito ad un susseguirsi e sovrapporsi di numerosi interventi correttivi, che hanno condotto all’eliminazione del menzionato diritto di insistenza ed al sistema dei rinnovi automatici concessori, nelle more di un riordino complessivo della materia.
Per tali motivi, l’art. 4 della Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 delega il Governo a riordinare e semplificare la disciplina in materia di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, per finalità turistico ricreative, al fine di garantire un più razionale e sostenibile utilizzo del demanio, favorirne la pubblica fruizione e promuovere, coerentemente con la normativa europea, un maggior dinamismo concorrenziale nel settore dei servizi e delle attività economiche connessi all’utilizzo delle concessioni.
Tale delega è stata inserita nella Legge annuale per il mercato e la concorrenza, che più in generale ha lo scopo di tutelare e promuovere la concorrenza, principio cardine dell’ordinamento europeo quale fattore essenziale per favorire l’efficienza e la crescita economica.
Inoltre, si osserva che l’impostazione di fondo del codice della navigazione è improntata al massimo favore per la concessione del bene, sull’assunto che lo sfruttamento infrastrutturale in chiave turistica possa garantire la più razionale forma di estrazione dell’utilità dal bene.[3]
In tale ottica, prima dell’intervento della Commissione Europea e delle considerazioni critiche espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, le concessioni demaniali marittime, aventi la durata di sei anni, erano automaticamente rinnovate alla scadenza, per la stessa durata, a semplice richiesta del concessionario, per cui erano di fatto attribuite con affidamento diretto, mentre per il caso di celebrazioni di una gara, il codice della navigazione prevedeva il c.d. diritto di insistenza a favore del precedente titolare per salvaguardare la certezza dell’ammortamento degli investimenti effettuati dai concessionari, con l’effetto di rendere tendenzialmente perpetua e non contendibile l’assegnazione della concessione.[4] Una volta modificato il codice della navigazione, con l’espunzione della norma sul c.d. diritto di insistenza, il legislatore nazionale ha proceduto ad una serie di proroghe delle concessioni, rinnovando di fatto l’iniziale affidamento diretto.[5]
In materia, assume fondamentale rilievo la sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. V, 14 luglio 2016, c.d. sentenza Promoimpresa, pronunciata nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15.
Le domande di pronuncia pregiudiziale, infatti, hanno riguardato l’interpretazione dell’art. 12, Dir. 2006/123/ 123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio nell’ambito di due controversie concernenti, la prima il diniego di rinnovo di una concessione per lo sfruttamento di un’area demaniale e l’indizione di una procedura selezione comparativa, la seconda, l’attribuzione della concessione di beni del demanio marittimo.
La CGUE ha rappresentato che tali concessioni, che hanno ad oggetto risorse naturali, possono essere qualificate come autorizzazioni ai sensi delle disposizioni della Dir. 2006/123/UE in quanto costituiscono atti formali qualunque sia la loro qualificazione nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali per potere esercitare la loro attività economica.
Infatti, nel caso di specie, le concessioni vertono sull’autorizzazione ad esercitare un’attività economica in un’area demaniale per cui non rientrano nella categoria della concessione di servizi.
La Corte, nella sentenza in esame ha, altresì, evidenziato che le concessioni in argomento riguardano un diritto di stabilimento nell’area demaniale finalizzato ad uno sfruttamento economico per fini turistico-ricreativi, di modo che le situazioni considerate nei procedimenti principali rientrano nell’ambito dell’art. 49 TFUE.[6]
Pertanto, la sentenza della Quinta Sezione della Corte di Giustizia Europea ha concluso che:

• l’art. 12, paragrafi 1 e 2 della Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta ad una misura nazionale che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione per i potenziali candidati;
• l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo.

Nell’ottica della Corte, quindi, l’obbligo di trasparenza impone all’autorità concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un “adeguato livello di pubblicità” che consenta l’apertura del relativo mercato alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle relative procedure di aggiudicazione.
La questione della compatibilità della qualificazione della concessione demaniale con finalità turistico-ricreative in termini di autorizzazione di servizi ai sensi dell’art. 12, Dir. 2006/123/CE è stata compiutamente affrontata in ambito nazionale dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 e n.18 del 2021, che hanno puntualmente richiamato i principi espressi dalla citata sentenza della CGUE. Tali decisioni hanno posto in rilievo che, nell’ottica funzionale e pragmatica che caratterizza il diritto dell’Unione, da tempo, proprio in materia di concessioni amministrative, il diritto europeo ha dato impulso ad un processo di rilettura dell’istituto in chiave sostanzialistica, attenta, più che ai profili giuridico-formali, all’effetto economico del provvedimento di concessione, il quale, nella misura in cui si traduce nell’attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica, diventa una fattispecie che, a prescindere dalla qualificazione giuridica che riceve nell’ambito dell’ordinamento nazionale, procura al titolare vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi. La stessa decisione della Commissione del 4 dicembre 2020 relativa al regime di aiuti SA. 38399 2019/C (ex 2018/E) “Tassazione dei porti in Italia” contiene l’affermazione per cui la “locazione di proprietà demaniali dietro il pagamento di un corrispettivo costituisce un’attività economica”. Di talché, ha sostenuto l’Adunanza Plenaria come sia “evidente che il provvedimento che riserva in via esclusiva un’area demaniale (marittima, lacuale o fluviale) ad un operatore economico, consentendo a quest’ultimo di utilizzarlo come asset aziendale e di svolgere, grazie ad esso, un’attività d’impresa erogando servizi turistico-ricreativi, va considerato, nell’ottica della Direttiva 2006/123, un’autorizzazione di servizi contingentata e, come tale, da sottoporre alla procedura di gara”.
L’art. 12, Dir. 2006/123/CE, quindi, è stato ritenuto applicabile al rilascio e al rinnovo delle concessioni demaniali marittime, con conseguente incompatibilità comunitaria, anche sotto tale profilo, della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica e generalizzata delle concessioni già rilasciate.[7]
È peraltro evidente che il confronto competitivo, oltre ad essere imposto dal diritto dell’Unione Europea, risulta coerente con l’evoluzione della normativa interna sull’evidenza pubblica, che individua in tale metodo non solo lo strumento più efficace per la scelta del miglior “contraente” (in tal caso, concessionario), cioè del miglior interlocutore della pubblica amministrazione, ma anche come mezzo per garantire la trasparenza delle scelte amministrative.
Si rileva, poi, che anche l’ordinanza del T.A.R. Puglia, Lecce, 11 maggio 2022, n.743 con cui è stata rimessa una pluralità di questioni alla Corte di Giustizia Europea, soprattutto in ordine al carattere self executing della direttiva Bolkestein, ha comunque ritenuto l’applicabilità dell’art. 12 della direttiva alle concessioni demaniali marittime,
In tale contenzioso, il TAR, in un giudizio riguardante il Comune di Ginosa (TA), aveva emesso un ordinanza con cui rimetteva la questione “proroghe” alla Corte di Giustizia Europea. Nello specifico il ricorso era stato proposto dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (Agcom) avverso la deliberazione della giunta comunale di Ginosa del 20 dicembre 2020 con la quale era stata disposta la proroga delle concessioni demaniali marittime sino al 2033. Si sottolineava “l’esigenza di espletare procedure ad evidenza pubblica al fine di assicurare il rispetto dei principi di concorrenza e di libertà di stabilimento”. Il TAR di Lecce ha quindi inviato alla Corte di Giustizia Europea nove quesiti, tra cui il principale è quello che riguarda l’effettiva “validità della direttiva Bolkestain, essendo stata adottata a maggioranza e non all’unanimità”. Pertanto, il giudice amministrativo chiede se sia “auto-esecutiva”, cioè valida indistintamente in tutti i territori dell’Unione e anche in Italia sin dal momento della sua emissione; se l’applicazione o la disapplicazione della stessa debba competere al Giudice nazionale o possano occuparsene i Comuni, rilevando che in Italia è stabilito che all’atto della cessazione della concessione “tutte le opere non amovibili restano acquisite allo Stato senza rimborso” e che tale conseguenza potrebbe scontrarsi con la tutela di diritti fondamentali come il diritto di proprietà”. La decisione della Corte di Giustizia è prevista per il 20 aprile 2023. 

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2. Le previsioni di cui alla legge n.14/2023 (decreto “milleproroghe)

In sede di conversione del decreto legge n. 198 del 29 dicembre 2022 (noto come “decreto milleproroghe”), è stato inserito dalla legge n. 14 del 24 febbraio 2023 l’articolo 12, comma 6 sexies, che dispone l’ulteriore proroga di un anno (ovvero fino al 31 dicembre 2024) del termine di scadenza delle concessioni demaniali a uso turistico-ricreativo, già uniformemente stabilito al 31 dicembre 2023 dalle citate sentenze riunite del Consiglio di Stato (le numero 17 e 18 del 9 novembre 2021) e dalla legge n. 118/2022 sul mercato e la concorrenza. Di conseguenza, viene anche disposta la proroga al 31 dicembre 2025 del termine di scadenza delle concessioni nel caso di ragioni oggettive che impediscano la conclusione delle procedure selettive. Inoltre, emerge che dal combinato disposto delle altre disposizioni introdotte con la legge di conversione, emerge un quadro normativo piuttosto disorganico.
 Infatti, l’articolo 1, comma 8, lettera a) della legge di conversione, prevede anche la proroga di cinque mesi dei termini per l’emanazione dei decreti legislativi relativi alla mappatura dei beni pubblici in regime di concessione, fissandone la nuova scadenza al 27 luglio 2023. Alla successiva lettera b) della suddetta disposizione si precisa che fino all’adozione dei decreti legislativi di cui all’articolo 4 della citata legge 118/2022, in materia di affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive, è fatto divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni e dei rapporti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere a) e b) della stessa legge 118/2022. È probabile che questi decreti legislativi difficilmente vedranno la luce prima della conclusione dei lavori del tavolo tecnico consultivo istituito con l’articolo 10 quater del decreto “milleproroghe”, con la specificazione contenuta nella norma in base alla quale il tavolo tecnico consultivo dovrà previamente acquisire i dati relativi alla mappatura delle concessioni e quindi, in un termine non definito, stabilire i criteri tecnici per “la determinazione della sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile e della rilevanza economica transfrontaliera”.
A completamento del quadro normativo contenuto nel decreto, si sottolineano le disposizioni contenute all’ultimo comma dell’articolo 10 quater, secondo cui, ai fini dell’espletamento dei compiti del tavolo tecnico, il termine del 31 dicembre 2024, previsto ai commi 3 e 4 dell’articolo 3 della legge 118/2022, viene rideterminato al 31 dicembre 2025. Si tratta dei termini previsti, rispettivamente, per il differimento della scadenza delle procedure selettive in presenza di ragioni oggettive che ne impediscano la conclusione, e del termine affidato al Ministro delle infrastrutture per la trasmissione al Parlamento di una relazione finale relativa alla conclusione delle procedure di gara. Anche in questo caso desta perplessità la circostanza che la proroga dei predetti termini venga giustificata con l’espletamento dei lavori del tavolo tecnico e non più semplicemente in ragione dello slittamento dei termini dovuto a difficoltà oggettive nell’espletamento delle procedure selettive. Inoltre, le concessioni e i rapporti previsti all’articolo 3 della legge 118/2022 continuano ad avere efficacia sino alla data di rilascio dei nuovi provvedimenti concessori.[8]
Si segnala, da ultimo, che la sesta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n.2192 del 1° marzo 2023, si è pronunciata incidentalmente sulla proroga di un anno decisa dal Comune di Manduria (TA). Anche in questo caso la sentenza riguarda il ricorso presentato dall’Agcom contro il predetto Comune, in quanto la Giunta Comunale, nel novembre 2020, aveva stabilito la proroga delle concessioni balneari sino al 2033 in contrasto con il diritto europeo. Nella sentenza il Consiglio di Stato ribadisce che “in base a ormai più che pacifici e consolidati principi in materia di rapporto tra normativa interna e normativa unionale autoesecutiva, in caso di contrasto tra le due, deve darsi precedenza alla seconda, con conseguente necessità che tutte le autorità dello Stato membro, siano essi organi giurisdizionali o pubbliche amministrazioni, disapplichino la norma interna a favore di quella sovranazionale”. In particolare, sul rinvio delle gare all’anno 2024 previsto dal decreto “milleproroghe” i giudici di Palazzo Spada chiariscono che “sulla base di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria […] la nuova norma che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere, si pone in frontale contrasto con la direttiva europea Bolkestein sulla concorrenza e va conseguentemente disapplicata da qualunque organo dello Stato”.

3. I rilievi del Presidente della Repubblica

Anche il  Quirinale, con riferimento alla proroga delle concessioni balneari marittime, in una nota del 24 febbraio 2023, inviata al presidente del consiglio dei ministri e ai presidenti dei due rami del parlamento, ha evidenziato che “sollevano specifiche e rilevanti perplessità, in particolare, le norme inserite, in sede di conversione parlamentare, in materia di proroghe delle concessioni demaniali e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive”, in quanto “questa materia è da tempo all’attenzione della Corte di Giustizia europea che ha ritenuto incompatibile con il diritto europeo la proroga delle concessioni demaniali marittime disposta per legge, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati”. Nel merito il Presidente della Repubblica ha deciso di soprassedere al rinvio del testo alle Camere solo per evitare la decadenza “con effetti retroattivi, in molti casi in maniera irreversibile, di tutte le numerose altre disposizioni che il decreto-legge contiene, determinando incertezza e disorientamento nelle pubbliche amministrazioni e nei destinatari delle norme”. 
In particolare, il Capo dello Stato precisa che la legge appare in contrasto sia con le norme Ue che con il Pnrr in quanto “oltre a contrastare con le ricordate definitive sentenze del Consiglio di Stato, è difforme dal diritto dell’Unione europea, anche in considerazione degli impegni in termini di apertura al mercato assunti dall’Italia nel contesto del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza”.
Pertanto, chiede al governo di intervenire con un nuovo provvedimento.

4. Conclusioni

In primo luogo si ritiene che per giungere a valutazioni definitive sia prudente attendere le ulteriori risoluzioni che il parlamento dovrà adottare a seguito dei rilievi del Quirinale, con la speranza che dai prossimi provvedimenti legislativi emerga un quadro giuridico che vada nel senso di una maggiore certezza per tutti gli operatori del settore, anche alla luce delle decisioni che a breve la Corte di Giustizia Europea dovrà adottare.
Non si può tuttavia ignorare che la già richiamata sentenza nomofilattica del Consiglio di Stato numero 17 e 18 del 9 novembre 2021, assunta a sezioni riunite e confermata in data 1° marzo 2023 dalla VI  Sezione, una volta evidenziate le cause di illegittimità dei provvedimenti legislativi di rinnovo automatico delle concessioni per contrasto con le norme della direttiva europea 2006/123 detta Bolkestein, proprio in ragione del carattere self executing di tali norme, sancisce perentoriamente il principio secondo cui sussiste l’obbligo di disapplicazione delle norme in contrasto da parte dei giudici e anche da parte della pubblica amministrazione procedente.
Quindi si è dell’avviso che il legislatore italiano non abbia margini per discostarsi dalla normativa europea e dalle decisioni del Consiglio di Stato. Tutta al più potranno essere previsti dei meccanismi premiali nelle procedure di appalto che saranno bandite per i precedenti concessionari alla luce della oggettiva competenza che hanno acquisito nel corso degli anni. In particolare i capitolati tecnici (indicati anche come capitolati speciali d’appalto) con cui la stazione appaltante individua le prescrizioni tecniche da applicare all’oggetto del singolo contratto d’appalto di lavori, servizi o forniture potranno essere legittimamente modellati sui requisiti già posseduti dai precedenti concessionari.
Solo in tal modo potranno essere rispettati i principi previsti solennemente dalla nostra Carta costituzione che all’art. 41 sancisce solennemente che l’iniziativa economica privata è libera, sia pure nel rispetto dei limiti di legge e in un’ottica solidaristica e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che fa riferimento al concetto di “libertà d’impresa”. Inoltre, si deve considerare che uno degli obiettivi perseguiti dalle politiche comunitarie è di costruire un mercato interno secondo criteri di stampo marcatamente liberistico (si vedano gli articoli 26 ss. TFUE; 101 ss. TFUE; 107 ss. TFUE), che tuttavia dovranno essere contemperati con quelli previsti dalla nostra Costituzione.