Annullamento in autotutela della pubblica amministrazione

Approfondimento sull’annullamento in autotutela della pubblica amministrazione.

Per approfondimenti: Diritto amministrativo

1. Disciplina generale

Con la Legge numero 15 del 2015 e l’introduzione del capo IV bis [1], nella Legge 241/90, sono stati introdotti gli articoli 21 bis – 21 nonies.
L’autotutela è un procedimento di secondo grado che ha ad oggetto provvedimenti già emessi da parte della Pubblica Amministrazione mediante il quale la stessa torna sui suoi passi attraverso un intervento successivo, che può risultare in una conferma o nel ritiro di un provvedimento precedente.
Tale procedimento comporta quindi un riesame da parte della PA circa la validità degli atti della medesima [2].
È importante sottolineare che anche in questa seconda, fase l’amministrazione deve guardare alla conformità dell’interesse pubblico.
In particolare, l’annullamento in autotutela, anche detto annullamento d’ufficio, è disciplinato dall’art. 21 nonies [3].

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2. Elementi dell’annullamento d’ufficio

La competenza ad agire in autotutela è individuata in capo all’organo che ha emanato il provvedimento originario.
Il primo elemento fondamentale per l’applicazione dell’annullamento d’ufficio è la sussistenza di un vizio di legittimità [4] che quindi rende illegittimo il provvedimento di primo grado emesso dall’amministrazione, al tempo stesso il suddetto elemento non è sufficiente per poter procedere all’annullamento in autotutela, essendo necessario l’ulteriore requisito dell’interesse pubblico [5].
L’interesse pubblico deve essere diverso, concreto e attuale, infatti, l’atto non viene annullato solo in quanto illegittimo, ma occorre effettuare una valutazione e ponderazione degli interessi in gioco [6].
Tale decisione è quindi il risultato del bilanciamento tra l’interesse pubblico alla base del provvedimento, oggetto di annullamento d’ufficio, cioè l’interesse che giustifica tale annullamento e l’interesse alla conservazione dell’atto da parte di coloro che avevano ricevuto un vantaggio, nonché l’eventuale posizione di terzi che potrebbero avere un interesse all’annullamento d’ufficio dell’atto [7].
Ad ogni modo, è importante sottolineare, che vi è un caso in cui nel provvedimento siano presenti i vizi di cui all’articolo 21 nonies l. 241/90 ma il provvedimento non poteva comunque avere un contenuto diverso da quello adottato venendo quindi meno l’applicazione dell’annullamento in autotutela.
Con riguardo alle conseguenze dell’annullamento in autotutela, occorre rilevare che l’effetto principale, prodotto dallo stesso, consiste nella definitiva rimozione dell’atto con efficacia retroattiva operando quindi con effetto ex tunc.
È interessante osservare che l’annullamento d’ufficio ha sollevato la questione della qualificazione come potere discrezionale o vincolato.
Secondo la clausola generale sancita dall’art. 21 nonies della Legge 241/90: “rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo” [8].
Da ciò si può desumere che l’annullamento si configura come un atto a carattere doveroso.
Secondo la giurisprudenza [9], l’annullamento d’ufficio non può invece identificarsi nel mero ripristino della legalità violata, ma richiederebbe una valutazione comparativa, in capo all’amministrazione, sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco [10].

3. Termini per l’annullamento d’ufficio

L’annullamento d’ufficio è un potere a connotazione discrezionale come affermato anche dalla giurisprudenza; a tal proposito vi ritroviamo un diverso ordine di presupposti: un presupposto rigido e un altro flessibile, riguardante concetti vaghi e generici [11].
Nell’art. 21 nonies, il presupposto rigido, rimanda alla previsione di cui all’articolo 21 octies commi 1 e 2 [12].
Tali previsioni risultano del tutto oggettive, in quanto non dipendendo dalla volontà dell’amministrazione.
Per quanto riguarda invece gli elementi flessibili è possibile constatare come proprio all’interno del medesimo articolo si faccia menzione della locuzione: “il termine ragionevole”.
Il termine ragionevole ha diverse interpretazioni riconducibili a due orientamenti [13].
Secondo il primo orientamento, quello maggioritario, tale espressione costituirebbe un presupposto relativo e la sua valutazione dovrebbe essere contestualizzata alla fissazione del valore dell’interesse pubblico e dell’interesse privato [14].
L’orientamento minoritario, invece, lo definisce come un presupposto di tipo assoluto e la sua valutazione dovrebbe essere parametrata a termini legislativamente previsti per l’annullamento [15].
Sul punto si è pronunciata l’Adunanza Plenaria [16] con cui ha dichiarato che l’espressione “termine ragionevole” è stato interpretato come il complesso delle circostanze rilevanti caso per caso, e inoltre, continua l’adunanza esso coincide con il “momento in cui l’amministrazione è venuta concretamente a conoscenza dei profili illegittimi dell’atto”.
La Legge 124 del 2015 [17] oltre a riconfermare la previsione del termine ragionevole ha introdotto un limite temporale pari a 18 mesi decorrente dalla data di emanazione del provvedimento illegittimo entro cui l’amministrazione potrà esercitare il proprio potere in relazione a provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici [18].
Occorre sottolineare come il termine di 18 mesi è il termine massimo previsto dalla normativa, ma non si può escludere che alla luce delle circostanze del caso concreto il termine ragionevole possa essere ritenuto più breve [19].

Note

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