Approfondimento sul divieto di frazionamento artificioso degli appalti.
Per approfondimenti si consiglia il seguente volume: Il diritto amministrativo nella giurisprudenza
1. Il frazionamento artificioso
Il frazionamento artificioso degli appalti determina una violazione dei principi di rotazione, concorrenza, efficienza ed economicità, nel rispetto del buon andamento dell’amministrazione. In particolare, il frazionamento artificioso ricorre nel momento in cui un’amministrazione, al fine di evitare una procedura più gravosa, come una procedura di gara, ricorre a procedure semplificate, come l’affidamento diretto, verso lo stesso operatore economico. In concreto, quindi, si è davanti alla suddivisione di un contratto pubblico in più contratti di importo inferiore, al fine di eludere le procedure più gravose e procedere con diversi affidamenti diretti verso lo stesso fornitore.
Pertanto, quando una stazione appaltanti fraziona un’unica prestazione in diversi distinti affidamenti, ove vi era la possibilità di procedere ad un unico affidamento, siamo dinanzi al c.d. frazionamento artificioso. Tale condotta, se non adeguatamente motivata, comporta una violazione del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 c.d. nuovo Codice, come previsto dall’articolo 14, comma 6, il quale dispone che “Un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.
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Il diritto amministrativo nella giurisprudenza
Il volume raccoglie 62 pronunce che rappresentano significativamente i principi fondamentali, gli istituti e le regole del diritto amministrativo sostanziale e processuale; fornendo – anzitutto agli studenti – uno strumento che consente di cogliere la sostanza di quanto nei manuali viene descritto in termini generali e, in definitiva, i modi concreti in cui il diritto amministrativo opera e interviene sulle situazioni reali. La suddivisione degli argomenti ricalca, in via di massima, lo schema seguito nelle trattazioni manualistiche. Per ogni argomento si esaminano una o due decisioni, rese in sede giurisdizionale o anche consultiva. La struttura di ciascun contributo è così articolata: il quadro generale; la vicenda; la sentenza o il parere; il commento; la bibliografia di riferimento. Nei contributi in cui vengono esaminate due decisioni, lo schema “la vicenda – la sentenza (o il parere) – il commento” si ripete per entrambe. IL QUADRO GENERALE tende precisamente a collocare la singola pronuncia nel contesto dei principi e delle regole che la riguardano, anche con rinvio ad essenziali riferimenti di dottrina. Segue, quindi, LA VICENDA, vale a dire la descrizione dei fatti da cui trae origine la controversia. I fatti sono talora noti, riferendosi a vicende importanti, oggetto di attenzione da parte dei media; in altri casi, sono invece eventi di minore importanza, capitati a cittadini comuni in circostanze ordinarie. Si tratta, comunque, di casi che si presentano particolarmente idonei ad evidenziare profili rilevanti del diritto amministrativo. Nella parte concernente LA SENTENZA o IL PARERE, poi, viene riportato un estratto della pronuncia del giudice (Consiglio di Stato, T.A.R., Cassazione, Corte costituzionale) che risolve la questione. Infine, IL COMMENTO tende a fornire qualche elemento per collocare la pronuncia nel contesto più generale della giurisprudenza, segnalando se l’orientamento adottato si presenti, rispetto ai precedenti, pacifico o quanto meno prevalente, o se sia all’opposto minoritario o, ancora, se si tratti di un caso privo di precedenti. Al termine di ogni contributo, nella BIBLIOGRAFIA DI RIFERIMENTO è fornito un elenco essenziale delle opere bibliografiche richiamate nel testo, secondo il modello di citazione “all’americana”. Marzia De Donno Ricercatrice TD B di Diritto amministrativo, Università degli studi di Ferrara. Gianluca Gardini Professore ordinario di Diritto amministrativo, Università degli studi di Ferrara. Marco Magri Professore ordinario di Diritto amministrativo, Università degli studi di Ferrara.
A cura di Marzia De Donno, Gianluca Gardini e Marco Magri | Maggioli Editore 2022
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2. Il caso della violazione del Comune di Nardò
L’Autorità Nazionale Anticorruzione con atto del Presidente del 20 marzo 2024, a conclusione di una vigilanza nei confronti del Comune di Nardò, in provincia di Lecce, ha ribadito che, quando una stazione appaltante fraziona un’unica prestazione in otto distinti affidamenti, tutti della stessa data, viene attuato un artificioso frazionamento, non ammesso dalla legge.
Nella fattispecie, il Comune di Nardò ha proceduto, attraverso un frazionamento artificioso, al conferimento di undici nomine di tecnici esterni all’ente finalizzate alla costituzione di un apposito ufficio, definitivamente costituito con determina dirigenziale n. 922 del 11/09/2023, per la redazione ed approvazione del Piano Urbanistico Generale. Detti conferimenti di incarichi, effettuati con singola determina per ciascuno di essi, impegnano la somma complessiva di euro 212.158,00, al netto dell’iva.
L’articolo 50 del d.lgs. 36/2023 dispone che le stazioni appaltanti possono procedere all’affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, purché l’importo sia inferiore a 140.000 euro al netto dell’iva, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti ina possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante.
A seguito dell’esame della documentazione inoltrata all’Anac, avente ad oggetto gli undici incarichi in questione, è emerso che:
n. 1 incarico non aveva la documentazione
n. 2 incarichi sono stati conferiti ad avvocati, ognuno pari ad euro 19.032,00, comprensivi di IVA e Cassa, pertanto non cumulabili con gli incarichi di servizi tecnici
Dunque, dagli undici incarichi segnalati rimangono otto determinazioni di aggiudicazione, tutte adottate lo stesso giorno il 30 dicembre 2022, riferibili a servizi tecnici.
Tra gli otto servizi affidati, vi è una relazione di continenza, che li rende riconducibili sostanzialmente ad un servizio tecnico unico, finalizzato alla redazione del Piano Urbanistico Generale.
Nello specifico, trattandosi di un’unica prestazione riconducibile ad un affidamento del servizio di redazione del Piano Urbanistico Generale, difettavano i presupposti per l’affidamento diretto, in ragione del fatto che il complessivo importo, pari ad euro 161.405,60 relativo al valore degli otto affidamenti aggregati, ne superava la soglia prevista dalla legge, rientrando invece nella soglia prevista per la procedura negoziata senza bando.
Pertanto, la stazione appaltante, al fine di modificare la soglia di applicazione della disciplina di affidamento e procedere con un affidamento diretto, ha attuato un frazionamento artificioso dell’appalto in questione, in assenza del quale sarebbe stato necessario il ricorso alla procedura negoziata senza bando.
La Stazione appaltante nel procedere con l’affidamento del servizio di redazione del PUG ha commesso una violazione dell’art. 35, comma 6 del d.lgs. 50/2016, principio ribadito oggi nel nuovo Codice all’articolo 14, comma 6, già citato. Nella specie, non risulta esplicitata alcuna spiegazione in ragione della quale il frazionamento sarebbe basato su ragioni oggettive.
A fronte dell’assenza di motivazioni, l’unica ragione oggettiva rinvenibile nella scelta dell’amministrazione sembra essere, per l’appunto, il contenimento del valore dei contratti entro la soglia dell’affidamento diretto.
Pertanto, il Comune di Nardò ha violato il divieto di frazionamento artificioso, atteso che, come affermato dal Consiglio di Stato “In assenza di motivazione sulle ragioni del frazionamento, l’artificiosità del medesimo può essere dimostrata in via indiziari” [1].
In conclusione, nel caso in esame, l’operato della stazione appaltante non si è conformato al divieto del frazionamento artificioso, con conseguente possibile compromissione dei principi generali in materia di affidamento dei contratti pubblici ed in particolare trasparenza, concorrenza e par condicio [2].
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