Appalti: l’impresa che acquista un ramo d’azienda può avvalersi dei requisiti dell’impresa cedente

1 – E’ consentito all’impresa che abbia acquisito un ramo d’azienda di avvalersi, ai fini della qualificazione a gara d’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa cedente (o conferente), atteso che l’istituto dell’avvalimento ha portata generale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 4455/2011) e che, in caso di cessione (conferente) di ramo di azienda, sono certamente riconducibili al patrimonio dell’impresa resasi cessionaria (o conferitaria) prima della partecipazione alla gara, i requisiti posseduti dal soggetto cedente (o conferente), giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione (o nel conferimento), in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (o conferito) (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6550/2010; n. 5803/2012).

 

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2 – Come ribadito anche da recente giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, sez. II ter, n. 4071/2017), mentre il ‘tradizionale’ interesse primario si regge sul principio di par condicio competitorum, l’interesse centrale su cui poggia l’impalcatura del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) è ispirato, invece, al principio del favor participationis e che, sulla spinta dei principi euro-unitari, di matrice non più essenzialmente contabilistici, si assiste ad una progressiva dequotazione delle carenze preclusive dell’accesso alla gara – che non siano quelle tipizzate – in uno con una maggiore latitudine dell’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, in omaggio al richiamato principio della massima partecipazione, anche nell’ottica di una economia dei mezzi processuali e di efficienza del risultato giudiziario.

3 – A suffragare ulteriormente l’effettività del trasferimento dei requisiti e l’esistenza di un rapporto patrimoniale sostanziale tra ausiliaria e ausiliata può anche intervenire a monte (come nella specie) il cd. contratto di rete, con il quale le imprese si impegnino “a condividere e scambiare informazioni, processi, requisiti, infrastrutture e prestazioni di qualsiasi natura (industriale, commerciale, tecnica e tecnologica), ai sensi dell’art. 3, comma 4 ter, del d.l. n. 5/2009, nell’ambito delle rispettive attività, fornendo servizi ispirati ai più alti standard qualitativi, ad un costo che sia in linea con i valori di mercato; fornendo, inoltre, servizi strategici integrati, con cui organizzare i processi di lavoro e mettere a disposizione di tutti i retisti le rispettive conoscenze, il know-how, le skills tecnico-operative”. Ciò con lo scopo di realizzare l’organizzazione comune degli aderenti al fine di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici , lavori, servizi e forniture, a tal fine istituendo una comune struttura di impresa atta ad ottimizzare le capacità tecniche, operative, amministrative, gestionali e finanziarie degli aderenti e obbligandosi a condividere le proprie risorse, asset, competenze e conoscenze, nonché a concedere informazioni, ad integrare l’attività delle altre imprese retiste in maniera sinergica, nonché ad erogare i propri servizi, utilizzando risorse, umane e strumentali, proporzionali alle esigenze dell’impresa richiedente”.

4 – Con specifico riguardo all’avvalimento, secondo gli indirizzi giurisprudenziali euro-unitari, a rilevare è l’obbligo per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione di impegno circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (cfr. Corte giust. UE, sez. I, 7 aprile 2016, C-324/14 sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, sez. III, 14 luglio 2016, C-406/14) e la sopravvenuta disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici non reca disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto, in coerenza con la ratio ispiratrice delle direttive europee e con i principi proconcorrenziali ad esse sottesi.

5 – Sulla base di tali coordinate ermeneutiche, il contratto di avvalimento è da ritenersi caratterizzato da una sufficiente descrizione dei requisiti prestati, allorquando – come, appunto, nel caso in esame –: a) da esso e dalla dichiarazione dell’impresa ausiliata si ricavino agevolmente le carenze idoneative di quest’ultima; b) l’impresa ausiliaria abbia documentalmente assunto l’impegno a mettere ed a tenere a disposizione dell’impresa avvalente, per l’intera durata dell’appalto, esattamente i requisiti e/o le risorse mancanti in modo pieno ed incondizionato, senza limitazioni di sorta, nonché abbia puntualmente attestato il possesso dei requisiti e/o risorse anzidetti;

6 – Siffatti contenuti contrattuali sono stati considerati soddisfare i requisiti di certezza e determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346 cod. civ.), tenuto conto, da un lato, e in via generale, delle finalità proconcorrenziali dell’istituto dell’avvalimento e, dall’altro lato, della natura del contratto da affidare, alla cui stregua devono essere interpretate le esigenze di specificazione dell’oggetto del prestito di requisiti, evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (cfr. Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).