Appalti PNRR e coordinamento delle disposizioni transitorie del nuovo Codice dei contratti pubblici

Approfondimento sugli appalti PNNR e sul problematico coordinamento delle disposizioni transitorie del nuovo codice dei contratti pubblici.

Volume consigliato: Il nuovo codice dei contratti pubblici

1. Introduzione

A poco più di sei mesi dalla data di acquisita efficacia del nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023 una tra le questioni più dibattute e discusse tra gli operatori continua ad essere quella relativa al problema dell’ultra-vigenza del D.Lgs. n. 50/2016 rispetto agli appalti finanziati in tutto o in parte con fondi PNRR o PNC, come testimoniato dai contrastanti pareri del Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) e dal limitato numero di arresti giurisprudenziali pubblicati.
Tale querelle interpretativa è resa ancora più attuale dal D.L. n. 215 del 30/12/2023 Disposizioni urgenti in materia di termini normativi (c.d. Decreto Milleproroghe) ove, all’art. 8, co. 5, il Legislatore ha prorogato l’applicabilità delle procedure semplificate di cui al D.L. n. 76/2020 conv. in L. n. 120/2020 dal 31/12/2023 sino al 30/06/2024.
Vista la vigenza di detta proroga, si rende allora opportuno ricapitolare i passaggi salienti attraverso cui si è sviluppato il dibattito, per una migliore comprensione di quella che potremmo definire la soluzione ermeneutica d’approdo.
In materia, si consiglia il Nuovo codice dei contratti pubblici, il quale raccoglie il Decreto Legislativo 2023 con i rinvii al vecchio codice (Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. con la disciplina attuativa, complementare e transitoria) e le disposizioni contratti PNRR.

2. Inquadramento giuridico della questione

A tal riguardo, preme rammentare due distinte disposizioni collocate nel Libro V, Parte III del D.Lgs. n. 36/2023, appositamente dedicata alle disposizioni transitorie: l’art. 225, co. 8 e l’art. 226, co. 1 e 2.
In particolare, nell’art. 225, co. 8, D.Lgs. n. 36/2023 si prevede che, in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici finanziati in tutto o in parte dal PNRR e/o dal PNC, anche dopo il 01/07/2023 – dies a quo dell’efficacia del nuovo Codice dei Contratti Pubblici [1] – si applicano:
a.     il D.L. n. 77/2021 (c.d. decreto semplificazioni bis), conv. in L. n. 108/2021;
b.     il D.L. n. 13/2023, conv. in L. n. 41/2023;
c.     nonché le specifiche disposizioni legislative tese a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi posti dal PNRR, dal PNC e dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030.
Il Legislatore ha inteso, dunque, garantire l’applicabilità del compendio normativo semplificatorio del D.Lgs. n. 50/2016, citando gli ultimi due Decreti Legge emanati e appartenenti a tale filone.
Per non rischiare di creare lacune, l’elencazione viene chiusa con una clausola generale di rinvio ad ogni specifica disposizione legislativa emanata per “semplificare” e “agevolare” la realizzazione degli investimenti PNRR/PNC (lett. c del predetto elenco). Di qui, la necessità di perimetrare tale bacino indefinito di norme. All’interno dello stesso, pacificamente, parrebbe potersi ricondurre il D.L. n. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni), conv. in L. n. 120/2020 [2] nonché l’art. 1, co. 1 e 3, D.L. 32/2019 [3], conv. L. 55/2019, la cui applicazione, peraltro, viene ora prorogata sino al 30/06/2024 dall’art. 14, co. 4, D.L. n. 13/2023, così come modificato dall’art. 8, co. 5 del Decreto Milleproroghe sopra citato.
L’altra disposizione transitoria su cui appuntare l’attenzione, ossia l’art. 226, D.Lgs. n. 36/2023, al co. 1 prevede l’abrogazione esplicita del D.Lgs. n. 50/2016 a far data dal 01/07/2023. Al contempo, il successivo co. 2 di detta disposizione prosegue, inoltre, prevedendo una ultrattività del previgente codice dei contratti pubblici esclusivamente ai procedimenti in corso alla predetta data [4].
Benché l’art. 225, co. 8 e l’art. 226, co. 1 e 2, D.Lgs. n. 36/2023 siano disposizioni transitorie, entrambe sono contraddistinte da due diverse ratio.
Infatti, mentre al fondo dell’art. 226 risiede la finalità di soddisfare un’esigenza di certezza del diritto, attraverso la fissazione di una disciplina in grado di guidare nella scelta della normativa applicabile (vecchio o nuovo Codice) per la gestione delle procedure ad evidenza pubblica, con l’art. 225, co. 8 cit. pare che il Legislatore abbia voluto perseguire un fine diverso: quello di agevolare gli operatori, consentendo loro di applicare l’ormai collaudato compendio normativo semplificatorio del previgente codice dei contratti pubblici, per la più celere gestione delle procedure selettive relative alle opere finanziate in tutto o in parte con fondi PNRR e/o PNC, al fine di garantire una più rapida messa a terra di tali interventi.
Dal raffronto delle disposizioni transitorie in discorso sembrerebbe però essersi venuto a creare un vero e proprio corto circuito normativo: da un lato, con l’abrogazione del D.Lgs. n. 50/2016, prevista dall’art. 226, co. 1, D.Lgs. n. 36/2023; dall’altro, tutte le volte in cui la normativa semplificatoria (D.L. n. 76/2020; D.L. n. 77/2021; D.L. n. 13/2023) – resa applicabile dall’art. 225, co 8, D.Lgs. n. 36/2023 anche dopo il 01/07/2023 per tutti gli appalti PNRR/PNC – rinvii proprio all’abrogato D.Lgs. n. 50/2016 oppure non preveda alcuna disciplina specifica. Infatti, in quanto normativa di semplificazione, la stessa non solo non presenta il carattere della completezza ma nemmeno quello dell’autoreferenzialità: limitandosi semplicemente ad introdurre chirurgiche deroghe e sospensioni applicative del vecchio codice per un periodo temporale circoscritto, la stessa ha ragion d’esistere solo in forza della vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, che ad oggi, tuttavia, più non sussiste.

3. Gli interventi del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) e l’erronea lettura della giurisprudenza da parte dei commentatori

La questione appena tratteggiata è stata affrontata dalla Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12/07/2023, che ha rivestito un importante valore e un peso specifico non indifferente, se si considera che è frutto di un confronto con la Presidenza del Consiglio dei Ministri e con l’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Partendo, infatti, da un’analisi letterale del testo di entrambe le summenzionate disposizioni transitorie (artt. 225, co. 8 e 226, co. 1 cit.) e richiamandosi alla voluntas legis, emergente dalla Relazione illustrativa al nuovo Codice, il documento ha affermato il carattere di specialità non soltanto della normativa semplificatoria (in particolar modo del D.L. n. 77/2021, conv. in L. n. 108/2021), ma anche del D.Lgs. n. 50/2016 e dei relativi atti attuativi, laddove dalla medesima richiamati. Tale carattere, peraltro, – si è precisato nella Circolare – è stato confermato anche dall’art. 225, co. 8, D.Lgs. n. 36/2023, con cui si assicura la perdurante efficacia anche successivamente al 01/07/2023 di tale corpus normativo speciale, appositamente predisposto per gli appalti PNRR e assimilati.
Nella Circolare, a pagina 2, si legge infatti: «Invero una lettura sistemica e di insieme delle disposizioni in esame evidenzia che il portato normativo della disposizione di cui all’articolo 225, comma 8 sopra richiamata, conferma, anche in vigenza del nuovo Codice, la specialità sia delle disposizioni derogatorie al d.lgs. n. 50/2016 introdotte ai sensi del d.l. n. 77 del 2021 per le opere PNRR e assimilate, sia dei rinvii al medesimo decreto legislativo e ai relativi atti attuativi operati dallo stesso d.l. n. 77 del 2021, i cui effetti vengono espressamente fatti salvi anche successivamente al 1° luglio 2023».
Tale lettura ermeneutica è stata poi successivamente ribadita in una serie di pareri pubblicati dal Servizio di Supporto Giuridico del MIT [5], i quali per rispondere ai quesiti posti dalle stazioni appaltanti, hanno fatto pedissequamente rinvio alla Circolare di luglio.
Al contrario di questi merita, invece, soffermarsi sul parere n. 2153/2023.
Una stazione appaltante particolarmente attenta, probabilmente facendo implicito riferimento al succitato frammento testuale della Circolare, ha posto un quesito a dir poco chirurgico, domandando se a tutto quanto non disciplinato in deroga dal D.L. n. 77/2021 e dal medesimo non espressamente rinviato al D.Lgs. n. 50/2016 sia applicabile il D.Lgs. n. 36/2023.
Il quesito presentato non a caso ha focalizzato l’attenzione proprio su ciò che dalla Circolare di luglio viene tralasciato: ossia il carattere fisiologicamente “incompleto” della normativa semplificatoria, posto che quest’ultima si atteggia quale corpus normativo – come si diceva nel precedente paragrafo – non dotato di autoreferenzialità, bensì caratterizzato anche nel suo fondamento da una vera e propria dipendenza logico-giuridica rispetto al D.Lgs. n. 50/2016.
Nella risposta fornita dal Supporto Giuridico del MIT si legge: …sulla base delle indicazioni di cui alla circolare del MIT del 12.07.2023 si ritiene che il nuovo codice non trovi sostanzialmente applicazione, considerato che le semplificazioni in materia di PNRR-PNC di cui al DL n. 77/2021 sono state introdotte “solo al fine di consentire la rapida realizzazione di tali opere”.
Il Supporto Giuridico, non discostandosi da quanto già esposto nella Circolare di luglio, sebbene abbia escluso in via generale l’applicazione del D.Lgs. n. 36/2023 nelle predette ipotesi, non ha chiarito però se di contro possa applicarsi il D.Lgs. n. 50/2016 laddove non derogato né fatto oggetto di esplicito rinvio da parte della normativa semplificatoria PNRR.
All’indomani degli interventi del MIT in commento, da un punto di vista pratico-operativo, è quindi rimasta incerta la disciplina applicabile con riferimento a molteplici questioni, che non vengono affatto trattate dalla normativa semplificatoria PNRR. Si pensi, senza presunzione di completezza, al calcolo dell’importo a base d’asta, alle regole di esclusione dalla procedura di gara, all’istituto dell’avvalimento, al soccorso istruttorio e, più in generale, a tutti quegli istituti e principi che non trovano cittadinanza né nei decreti semplificazione (D.L. nn. 76/2020 e 77/2021) né nel D.L. n. 13/2023. Non solo: il dubbio ha riguardato, altresì, la fase di esecuzione dell’appalto come, per esempio, in caso di subappalto, sospensione, proroga, risoluzione. In altre parole, è rimasta indefinita la cornice entro cui contestualizzare la normativa semplificatoria PNRR, che fino al 01/07/2023 era pacificamente individuata nel D.Lgs. n. 50/2016.
In tali fattispecie, a fronte dell’esclusa applicabilità del D.Lgs. n. 36/2023, è pertanto residuato, in seno agli operatori e ai commentatori del settore, il dubbio di un’implicita ultrattività del previgente codice, atteso che la normativa semplificatoria PNRR pone il suo fondamento proprio sul D.Lgs. n. 50/2016.
Emblematica in tal senso è, ad esempio, la lettura che è stata offerta in dottrina della sentenza TAR Campania, Sez. I, 20/10/2023, n. 5716, erroneamente considerata come conferma giurisprudenziale della tesi dell’ultravigenza del vecchio codice.
Il caso esaminato ha, infatti, riguardato un operatore economico che ha partecipato con avvalimento per la certificazione SOA OG1 alla procedura di gara PNRR indetta successivamente al 01/07/2023 da una stazione appaltante comunale e relativa all’adeguamento sismico di un edificio scolastico.
L’operatore, avendo presentato in fase di offerta il contratto di avvalimento, ma avendo citato all’interno dello stesso l’art. 89, D.Lgs. n. 50/2016, è stato escluso dalla procedura. Tra i vari motivi addotti a sostegno del ricorso presentato dall’impresa esclusa ve n’è uno che si fonda proprio sull’art. 225, co. 8, D.Lgs. n. 36/2023, dal quale – come asserito dalla ricorrente – sarebbe possibile ricavare l’ultrattività dell’art. 89, D.Lgs. n. 50/2016 al pari dei D.L. nn. 76/2020 e 77/2021.
Tale motivo di ricorso, tuttavia, è stato accolto dal Giudice amministrativo partenopeo non avallando la tesi dell’ultrattività del previgente codice ma, semplicemente, sulla base del principio di prevalenza della sostanza sulla forma operante in materia contrattuale, atteso che il contratto di avvalimento presentato conteneva tutti i requisiti essenziali [6].

4. L’intervento del Legislatore e la Legge di conversione del D.L. n. 69/2023

È proprio in questo contesto di incertezza che si è inserita la L. n. 103 del 10/08/2023, con cui è stato convertito in legge il D.L. n. 69/2023, avente ad oggetto disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi derivanti da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato italiano. In particolare, l’art. 24 ter del D.L. n. 69/2023, introdotto proprio dalla predetta legge di conversione, ha interamente riscritto l’art. 48, co. 3, D.L. n. 77/2021.
Con tale intervento novellistico il Legislatore ha sancito per gli appalti finanziati in tutto o in parte con i fondi PNRR l’applicabilità delle procedure negoziate senza bando del D.Lgs. n. 50/2016, di cui all’art. 63 per i settori ordinari e di cui all’art. 125 per i settori speciali, qualora ne sussistano i presupposti. In realtà, tale precisazione non suscita particolari perplessità né rappresenta un reale elemento di novità, atteso che proprio l’art. 1, D.L. n. 76/2020 già faceva rinvio a tale tipologia di procedura ad evidenza pubblica sino al 31/12/2023, in virtù della proroga assicurata dall’art. 14, co. 4, D.L. n. 13/2023. Piuttosto, l’elemento su cui occorre focalizzare l’attenzione è ciò che viene sancito nel seguente periodo della medesima disposizione: ossia l’espressa applicabilità a tali ipotesi dell’art. 226, co. 5, D.Lgs. n. 36/2023.
L’art. 226, co. 5, cit. è una norma di chiusura che mira a garantire la coerenza del sistema transitorio e nella quale il Legislatore impone all’interprete di considerare ogni riferimento al previgente codice come se fosse fatto al nuovo e ai suoi rispettivi principi, a prescindere dalla collocazione gerarchica dell’atto che contiene tale riferimento sia esso legislativo, regolamentare o amministrativo.
Così letta, la disposizione in commento di cui all’art. 48, co. 3, D.L. n. 77/2021, pare in sé contraddittoria: da un lato, infatti, sembra operare un rinvio esplicito al D.Lgs. n. 50/2016 e, pertanto, alla luce della Circolare di luglio, si potrebbe pensare che la reale volontà del Legislatore sia stata quella di conservare l’ultrattività degli artt. 63 e 125, D.Lgs. n. 50/2016; dall’altra, tuttavia, non si può fare a meno di notare che il riferimento all’art. 226, co. 5, D.Lgs. n. 36/2023 impone di leggere gli artt. 63 e 125 cit. come fossero rispettivamente gli artt. 76 e 158 del D.Lgs. n. 36/2023.
È evidente che quest’ultima lettura non possa essere avallata, in quanto andrebbe totalmente a vanificare la portata precettiva del rinvio normativo al previgente codice e, proprio perché i due summenzionati periodi sono stati inseriti contestualmente dal medesimo intervento novellistico, appare improbabile che il Legislatore non fosse consapevole di un simile impasse testuale.
Ora, in forza del principio della conservazione in materia di interpretazione di norme, una disposizione deve sempre essere interpretata come se avesse una portata precettiva. Pertanto, pare più logico leggere il combinato disposto dei due summenzionati periodi – apparentemente in contraddizione reciproca – come la volontà del Legislatore di conservare l’ultrattività degli artt. 63 e 125, D.Lgs. n. 50/2016 per gli appalti PNRR, fatta salva comunque, per tutto quanto esuli da tale duplice rinvio, la regola ermeneutica di cui all’art. 226, co. 5, D.Lgs. n. 36/2023 e, dunque, l’applicabilità del nuovo Codice.

5. Chiusura definitiva: il revirement del Supporto Giuridico del MIT e la sentenza del TAR Umbria

A fronte del rinvio all’art. 226, co. 5, D.Lgs. n. 36/2023, operato dall’art. 48, co. 3, D.L. n. 77/2021, il Supporto Giuridico del MIT è intervenuto nuovamente sul tema dell’ultrattività del previgente codice in materia di appalti PNRR, pubblicando il parere n. 2203/2023.
Mentre, infatti, il quesito proposto dalla stazione appaltante non presenta elementi di novità rispetto a quelli precedentemente presentati, la risposta fornita da parte del Supporto Giuridico si è discostata totalmente dalla linea tenuta con i precedenti pareri, dando luogo ad un vero e proprio revirement interpretativo.
Infatti, facendo leva sul combinato disposto tra l’art. 225, co. 8, l’art. 226, co. 5, D.Lgs. n. 36/2023 e l’art. 48, co. 3, D.L. n. 77/2021 – totalmente riscritto dall’art. 24 ter del D.L. n. 69/2023 –, il Supporto Giuridico nel parere n. 2203/2023 ha affermato che: «alle procedure di affidamento relative ad appalti PNRR e PNC avviate successivamente al 1° luglio 2023, ivi compresa la successiva fase di esecuzione, si applica il vigente Codice dei contratti di cui al d.lgs. 36/2023 tranne nei casi in cui non sia espressamente richiamato dal 77/2021 il d.lgs. 50/2016» [7].
In particolare, il rinvio all’art. 226, co. 5, D.Lgs. n. 36/2023 viene considerato dirimente per la risoluzione della problematica ermeneutica in esame, in quanto assurgerebbe a vero e proprio criterio di prevalenza del nuovo Codice rispetto al previgente. Il parere va, dunque, a colmare quel margine di incertezza interpretativa – come ampiamente descritto al paragrafo 2 del presente scritto – lasciato residuare dalla Circolare MIT del 12/07/2023.
La definitiva chiusura della querelle ermeneutica è, infine, desumibile dall’inquadramento giuridico offerto dalla sentenza del TAR Umbria, Sez. I, 23/12/2023, n. 758.
In tale arresto il Giudice amministrativo si è pronunciato su un ricorso presentato da un Consorzio per la sospensione dell’efficacia e l’annullamento di un provvedimento di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica indetta da un’Azienda Unità Sanitaria Locale e relativa ad interventi finanziati in tutto o in parte con fondi PNRR. Più nel dettaglio, del predetto provvedimento rivestono particolare interesse per la questione trattata soltanto i primi paragrafi della parte in diritto.
In particolare, dopo una preliminare analisi delle principali disposizioni transitorie applicabili di cui al D.Lgs. n. 36/2023, viene evidenziato il carattere incompleto e frammentario del D.L. n. 77/2021. Con questa decisione viene, dunque, per la prima volta affermata la natura non autoreferenziale della normativa semplificatoria relativa alle procedure di affidamento per appalti PNRR. Infatti, rivestendo il D.L. n. 77/2021 soltanto il carattere di disciplina derogatoria in materia di procedure di affidamento del previgente codice per una più celere realizzazione degli obiettivi PNRR, il Collegio si è posto il problema di capire se per tutto quanto non derogato o non diversamente disciplinato dal predetto decreto legge, debba farsi applicazione del nuovo Codice oppure, per una sorta di trascinamento, del D.Lgs. n. 50/2016.
La questione è stata risolta dal Giudice applicando in maniera letterale l’art. 226, D.Lgs. n. 36/2023 che, dopo aver abrogato al co. 1 il previgente Codice e averne limitato, al successivo co. 2, l’ultra-vigenza transitoria per i soli procedimenti in corso, sancisce al co. 5 il criterio della prevalenza del nuovo Codice sul vecchio. Così, ad avviso del Collegio, per le procedure ad evidenza pubblica per appalti PNRR bandite successivamente al 01/07/2023, la correlata normativa semplificatoria, richiamata dall’art. 225, co. 8, D.Lgs. n. 36/2023, dovrà necessariamente essere contestualizzata nelle norme e nei principi di cui al D.Lgs. n. 36/2023.

6. Conclusione e auspici

Da una lettura combinata della Circolare MIT del 12/07/2023, del parere n. 2203/2023 del Supporto Giuridico del MIT nonché, infine, della sentenza del TAR Umbria sopra rammentata, emerge adesso un quadro molto più chiaro per tutti gli operatori delle stazioni appaltanti, chiamati ad operare per la realizzazione e l’attuazione degli investimenti PNRR.
Infatti, per tutto quanto non derogato o non fatto oggetto di espresso rinvio al D.Lgs. n. 50/2016 ad opera della normativa semplificatoria PNRR di cui all’art. 225, co. 8, D.Lgs. n. 36/2023, deve trovare applicazione il nuovo Codice ed i relativi principi, in virtù del criterio di prevalenza di cui all’art. 226, co. 5, D.Lgs. n. 36/2023.
In conclusione, sebbene la problematica ermeneutica in commento sia stata finalmente risolta, vista la particolare complessità che la connota, ad avviso di chi scrive parrebbe opportuno un intervento chiarificatore da parte del Legislatore, magari con l’aggiunta di un ulteriore periodo all’interno dell’art. 225, co. 8, D.Lgs. n. 36/2023, teso a recepire la soluzione elaborata e a far in ogni caso salva la legittimità di tutte quelle procedure di affidamento che, anteriormente al revirement interpretativo del Supporto Giuridico del MIT e alla sentenza del TAR Umbria, abbiano contestualizzato la normativa semplificatoria PNRR nel D.Lgs. n. 50/2016.

Note