Appalti: requisiti per la qualifica di procedura negoziata

Il TAR Lombardia con sentenza del 7 gennaio 2025, n. 28, ribadisce i requisiti che caratterizzano una procedura come negoziata, la quale comporta la deroga al principio del divieto di consecutivo riaffidamento del servizio, in conformità con le disposizioni di cui all’art. 49, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023, c.d. Codice dei Contratti Pubblici (breviter “Codice”). Sul Codice appalti abbiamo organizzato il percorso di formazione Mini master di aggiornamento sul codice dei contratti pubblici dopo il correttivo appalti 3^ edizione per operatori economici, consulenti PA/PNRR e aziende.

1. Il principio di rotazione

Il legislatore con il decreto legislativo 36/2023, in continuità con la disciplina previgente e con le indicazioni fornite dalle linee guida ANAC n. 4, ha introdotto una norma volta a regolamentare il principio di rotazione, con l’obiettivo di evitare che l’affidatario uscente, avvantaggiato dal patrimonio di conoscenze acquisite durante l’esecuzione del contratto, possa prevalere sugli altri operatori economici. Tale principio, finalizzato a garantire la concorrenza e a prevenire il consolidamento di posizioni di rendita, impone che gli affidamenti dei contratti sottosoglia siano effettuati nel rispetto di tale regola. Tuttavia, la portata del principio di rotazione viene attenuata nel contesto degli affidamenti sottosoglia, al fine di bilanciare la necessità di tutelare la concorrenza con l’efficienza delle procedure di aggiudicazione[1]. Il Codice dei contratti prevede la disciplina sul principio di rotazione all’articolo 49. Per approfondimenti si consigliano i volumi: Le principali novità del Codice dei contratti pubblici, Il principio di rotazione e il regolamento degli appalti sotto soglia di lavori, servizi e forniture – II Edizione e Nuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici

2. Procedura negoziata o affidamento diretto?

Nella sentenza del 7 gennaio 2025, n. 28, il TAR Lombardia spiega che la presenza di un’indagine preliminare di mercato, senza alcun limite al numero di operatori, e l’invito alla procedura di affidamento a tutti coloro che hanno manifestato interesse non configurano in alcun modo un affidamento diretto. Pertanto, la Stazione Appaltante non può invocare il principio di rotazione né il divieto di consecutivo riaffidamento del servizio.
Nello specifico, va analizzato l’articolo 49, comma 5, del decreto legislativo 36/2023, il quale dispone che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.
Nel dettaglio, l’articolo 49, comma 5, del Decreto Legislativo n. 36 del 2023 stabilisce che, nel contesto delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti non sono tenute ad applicare il principio di rotazione quando l’affidamento avviene tramite una procedura negoziata, a condizione che sia stata preceduta da un’indagine di mercato senza restrizioni sul numero di operatori economici da invitare.
In altre parole, se l’indagine di mercato (ovvero un’analisi preliminare per verificare gli operatori disponibili e interessati a partecipare a una gara) è stata condotta senza limitare il numero di operatori che soddisfano i requisiti per partecipare, la stazione appaltante non è obbligata a rispettare il principio di rotazione. Il principio di rotazione, che mira ad evitare il consolidarsi di posizioni dominanti di un singolo operatore attraverso l’affidamento reiterato dello stesso contratto, non si applica in questi casi specifici.
Quindi, quando non c’è un limite al numero di operatori che possono essere invitati a partecipare alla procedura negoziata successiva all’indagine di mercato, la stazione appaltante può scegliere liberamente tra gli operatori invitati, senza l’obbligo di seguire la rotazione degli affidamenti. In sostanza, l’assenza di limiti nell’indagine di mercato consente una maggiore flessibilità nella selezione degli operatori economici da invitare alla gara, riducendo la necessità di applicare rigidamente il principio di rotazione.
In questo contesto si inserisce la decisione del TAR Lombardia n. 28/2025, il quale, accogliendo il ricorso presentato dall’affidatario uscente di un servizio, che era stato escluso dalla nuova procedura di affidamento dalla Stazione Appaltante, ha ritenuto infondate le motivazioni addotte dalla SA, che aveva applicato la normativa del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023) sulla rotazione degli appalti.
Il Tribunale ha dato ragione al ricorrente, richiamando il comma 5 dell’art. 49 del Codice, il quale prevede che non sia necessario applicare il principio di rotazione quando la selezione avvenga tramite procedura negoziata, a condizione che sia stata preceduta da un’indagine di mercato priva di limiti al numero di operatori invitati, come nel caso in esame.
Pertanto, la deroga alla regola generale del divieto di consecutivo riaffidamento rende illegittima l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di selezione, soprattutto considerando che l’appalto non può essere qualificato come un affidamento diretto.
Il TAR Lombardia, in particolare, conclude che “l’invito alla procedura di affidamento del servizio di tutti gli operatori che hanno manifestato interesse – contenuto nella delibera d’indizione n. 705 dell’8.8.2024 – la qualifica come procedura negoziata nel rispetto della disciplina codicistica, ovvero gara competitiva per la necessità di consentire l’esame comparativo dell’offerta del raggruppamento ricorrente illegittimamente escluso”.

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Note

[1] Pellegrino A., Principio di rotazione nel Codice dei contratti e sua applicazione, www.diritto.it, 2024.