Appalti sopra la soglia: si applica il criterio dell’offerta più vantaggiosa

La delibera Anac n. 454 del 9 ottobre 2024 ha accolto la mancata conformità al codice dei contratti del criterio di aggiudicazione del minor prezzo adottato nella procedura di affidamento di importo superiore alla soglia comunitaria. In particolare, con una segnalazione del 29 aprile 2024, l’ANCE Sicilia, contestava il criterio di aggiudicazione del minor prezzo adottato in una procedura dalla stazione appaltante Università degli studi di Catania. Nella segnalazione viene rilevata la “Violazione ed errata applicazione dell’art. 108 del nuovo Codice dei Contratti in tema di criteri di aggiudicazione. Violazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice dei contratti. Violazione del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, di efficacia ed economicità. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per sviamento dell’interesse pubblico”. Per approfondimenti si consigliano i volumi: Le principali novità del Codice dei contratti pubblici, Il principio di rotazione e il regolamento degli appalti sotto soglia di lavori, servizi e forniture – II Edizione e Nuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici

1. La segnalazione all’Anac

L’ANAC, con nota del 13 giugno 2024, a seguito della segnalazione dell’ANCE Sicilia, ha comunicato l’avvio del procedimento istruttorio alla stazione appaltante, ai fini della verifica della corretta applicazione del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36, c.d. Codice dei contratti pubblici, in riferimento alla legittimità del criterio di aggiudicazione, ovvero del minor prezzo. La stazione appaltante Università degli studi di Catania forniva riscontro con nota del 2 luglio 2024 contestando, in primo luogo, il contenuto della segnalazione in esame in merito all’utilizzo del prezzo più basso, ritenendo che la scelta da parte della stazione appaltante in merito ai criteri di aggiudicazione sia discrezionale e adeguata in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, in quanto la specificazione del tipo di prestazione richiesta e delle sue caratteristiche peculiari consentono di determinare correttamente ed efficacemente il criterio più idoneo. L’Università degli studi di Catania, inoltre, ha fatto presente che ha adeguatamente motivato la scelta del criterio di aggiudicazione, in quanto “essendo in possesso di un progetto esecutivo, è stata in grado di predeterminare in modo preciso l’oggetto del contratto, e non aveva interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi dell’offerta” deducendo altresì che “la parte dei lavori relativa agli impianti, seppur economicamente rilevante, non contiene lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo, tanto è vero che la lex specialis ha previsto che la relativa categoria (OG11) possa essere interamente subappaltata”. La stazione appaltante, infine, a supporto delle decisioni assunte, richiamava motivi d’urgenza correlati alle tempistiche del finanziamento, in quanto e “un diverso modo di procedere, foriero certamente di uno sforamento dei termini, non avrebbe consentito di raggiungere il risultato e la realizzazione dell’opera”.
Alla luce di ciò, nel disciplinare di gara risulta evidenziato che l’affidamento in oggetto avviene mediante procedura aperta, di cui all’art. 71 del D.lgs. 36/2023, tramite l’utilizzo del criterio del minor prezzo, dando così evidenza che “il minor prezzo sarà determinato dal ribasso unico percentuale sull’importo posto a base di gara. Nell’ipotesi di due offerte aventi il medesimo ribasso percentuale, la stazione appaltante procederà con il sorteggio da effettuarsi tramite la piattaforma”. Per approfondimenti si consigliano i volumi: Le principali novità del Codice dei contratti pubblici, Il principio di rotazione e il regolamento degli appalti sotto soglia di lavori, servizi e forniture – II Edizione e Nuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici

2. L’erronea applicazione del criterio del minor prezzo negli appalti sopra soglia

In tema, va ricordato che l’art. 108, comma 1 del d.lgs. 36/2023, in relazione agli appalti sopra soglia, prevede che “fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente a quanto previsto dall’allegato II.8, con riguardo al costo del ciclo di vita”.
Nel successivo comma 2, inoltre, è previsto che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tra gli altri, anche i contratti indicati alla lettera f), ovvero i contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo.
Da tali previsioni ne consegue, per le procedure sopra soglia, che:

• le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo l’alternativa del “miglior rapporto qualità/prezzo”, o sulla base “dell’elemento prezzo o del costo”, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;
• sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, gli appalti elencati al comma 2 dell’art. 108 del d.lgs. 36/2023, tra cui i lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo;
• è riconosciuta la facoltà di utilizzare il minor prezzo solamente ai servizi ed alle forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera.

Solo per appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’art. 50, comma 4, del D.Lgs 36/2023, prevede che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure del prezzo più basso, facendo salva l’eccezione di cui all’articolo 108, comma 2 concernente le fattispecie per le quali si conferma, a prescindere dell’importo, l’utilizzo esclusivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità prezzo.
In merito, risulta rilevante richiamare la pronuncia del Consiglio di Stato[1] che, in riferimento alla competizione basata sul minor prezzo, rileva il “rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costo per la manodopera”.
Anche la stessa ANAC ha avuto modo di chiarire che “la giurisprudenza[2] osserva quindi che nella legislazione vigente il criterio del prezzo più basso è “circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate“, nel qual caso “può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico»”[3].
ANAC, inoltre, in riscontro al tema dell’urgenza di affidamento, ricorda che “l’urgenza non può giustificare una deroga al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in assenza di una puntuale motivazione”[4].
Risulta evidente, pertanto, la mancata possibilità di fare ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo per i lavori sopra soglia e, si ritengono, altresì, privi di rilevanza i richiami giurisprudenziali operati dalla Stazione appaltante[5], che fanno riferimento ad appalti di servizi per i quali, come analizzato, può essere ammesso, a determinate condizioni, l’utilizzo del prezzo più basso, previa adeguata motivazione.
Da ultimo, in relazione alla necessità di valorizzare elementi ulteriori al prezzo per la selezione della migliore offerta, si richiama quanto evidenziato nella segnalazione in relazione alla possibile violazione del “principio di risultato”, di cui all’art. 1 del codice, dando evidenza che il Legislatore ha codificato in tal modo i principi di buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, nell’ottica del raggiungimento “dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo”.
Alla luce di ciò, pertanto, l’ANAC con la delibera n. 454 del 9 ottobre 2024, ha:

• confermato la mancata conformità al codice dei contratti del criterio di aggiudicazione del minor prezzo adottato nella procedura in esame, riferita a lavori pubblici di importo superiore alla soglia comunitaria, tenuto conto che il disposto dell’art. 108, comma 3 del d.lgs. 36/2023, al di fuori degli appalti sotto soglia, limita l’utilizzo del criterio del minor prezzo ai servizi e alle forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera;
• ritenuto che l’appalto in esame, riguardante essenzialmente opere super specialistiche caratterizzate da notevole contenuto tecnologico, risultava aggiudicabile esclusivamente secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata, ai sensi dell’art. 108, comma 2 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizzando non solo gli aspetti qualitativi, ma anche quelli ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto.

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Note

[1] Ad. Plenaria, Sent. n. 8/2019.
[2] Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2018, n.1609.
[3] cfr. Delibera n. 280 del 14 giugno 2022.
[4] T.A.R. Sicilia Catania, 10 dicembre 2018, n. 2335.
[5] Nella nota di riscontro all’Anac.