Appalto illecito di manodopera in due ordinanze cautelari dei giudici del lavoro dei Tribunali di Ravenna e della Spezia

Con distinte ordinanze cautelari in corso di causa, contestualizzate nell’ambito di autonomi procedimenti di merito, i giudici del lavoro dei Tribunali di Ravenna e della Spezia hanno recentemente affrontato la tematica dell’appalto illecito di manodopera nel rapporto di lavoro di alcuni dipendenti di appaltatori di grandi aziende a partecipazione pubblica.

I sempre più frequenti fenomeni di esternalizzazione produttiva rendono le due decisioni di stringente attualità in quanto tendono a delimitare, su di un piano concreto, il confine fra legittimo appalto endo-aziendale ed appalto non genuino.

> Leggi l’ordinanza cautelare del Tribunale di La Spezia

> Leggi l’ordinanza cautelare del Tribunale di Ravenna

Le due vicende oggetto delle rispettive pronunce cautelari

Entrambe le ordinanze si riferiscono a casi che, seppur contestualizzati nell’ambito di autonome vicende processuali insorte in differenti realtà aziendali, presentavano elementi di notevole affinità. In ambo i casi, infatti, si trattava di un gruppo di lavoratori formalmente assunti dal soggetto appaltatore (nel caso della Spezia sub-appaltatore) attraverso rapporti di lavoro in somministrazione ed occupati presso aziende appaltatrici di grandi imprese a partecipazione pubblica.

Quanto alle mansioni dei lavoratori, mentre i lavoratori della pronuncia di Ravenna erano adibiti a ruoli amministrativi di controllo dei costi e delle procedure di affidamento degli appalti interni aziendali, nella vicenda oggetto della decisione del Tribunale della Spezia si trattava di mansioni di natura informatica di amministratori di sistema.

In entrambe le vicende i lavoratori, durante il loro rapporto, convenivano in giudizio l’impresa committente lamentando l’illiceità dell’appalto e chiedendo il riconoscimento ex tunc dell’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato col soggetto appaltante. Nel corso della causa di merito la missione del rapporto di lavoro in somministrazione non veniva rinnovato e, conseguentemente, i lavoratori proponevano ricorso ex art. 700 c.p.c. chiedendo la loro immediata riammissione in servizio direttamente nell’organico della committente.

Gli indici presuntivi dell’illiceità dell’appalto

Le due ordinanze riconoscono, sul piano del fumus boni juris e pertanto attraverso una valutazione probabilistica di verosimiglianza delle ragioni dell’attore[1], la probabile sussistenza di un appalto non genuino. Ciò attraverso un’ampia attività istruttoria tesa ad accertare la ricorrenza degli indici presuntivi di illiceità dell’appalto.

Sull’argomento va preliminarmente ricordato che già il d.lgs. 276/2003, pur sopprimendo il formale divieto di appalto di mere prestazioni di lavoro, ha comunque mantenuto un divieto generale riferibile alla somministrazione irregolare (art. 27, oggi art. 38 del D.Lgs. 81/2015) e fraudolenta (art. 28, oggi art. 38 bis del D.Lgs. 81/2015), da reprimere in quanto forme illecite attuate in violazione della somministrazione regolare di cui all’art. 20 e ss. (oggi articoli 31 c. 1 e 2, 32 e 33 c. 1 lett. a), b), c) e d) D.Lgs. 81/2015). Con ciò precisando, all’articolo 29, che “1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessaria da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera e del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.”

Sulla scorta di tale fonte normativa la Suprema Corte ha anche recentemente precisato il confine fra la legittima esternalizzazione di un servizio e l’appalto illecito di manodopera, affermando che l’art. 29 distingue le due fattispecie sulla base dei criteri, peraltro già enucleati dalla disciplina previgente, dell’autonomia organizzativa e funzionale dell’attività dell’appaltatore, precisando che questa può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa. Sempre la Corte di Cassazione ha chiarito che nel caso in cui il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto sia invece svolto dall’appaltante, potrà configurarsi un appalto illecito ovvero una somministrazione irregolare[2].

Proprio al fine di chiarire la linea di demarcazione fra la legittima esternalizzazione produttiva ed il mero appalto di manodopera, la giurisprudenza ha da tempo elaborato una serie di indici sintomatici di illiceità dell’affidamento del servizio, ravvisabili nei seguenti elementi:
a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro;
b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente;
c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente;
d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività;
e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore[3].

Nelle due pronunce in commento si è svolta un’analisi particolarmente approfondita rispetto alla ricorrenza di tali elementi presuntivi, giungendo ad una diagnosi di illiceità dell’appalto ancorata a plurimi aspetti specifici delle rispettive vicende. Più in particolare:

a) Sulla richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro.

Ove l’appalto non abbia ad oggetto un autonomo servizio predeterminato anche rispetto al proprio risultato finale ma, più genericamente, il mero svolgimento di un dato numero di ore di lavoro da rendere a favore del committente ci si trova dinnanzi ad un rapporto che, almeno potenzialmente, potrebbe simulare una mera fornitura di personale non autorizzata[4].

Coerentemente con tale deduzione, in entrambe le ordinanze in commento i giudici del lavoro hanno attentamente approfondito le caratteristiche peculiari dei contratti di appalto intercorsi fra l’appaltatore ed il committente. Nella pronuncia del Tribunale di Ravenna il giudice del lavoro evidenziava che le varie società appaltatrici che si erano succedute nell’appalto avevano semplicemente fornito manodopera al committente, tanto che il pagamento del corrispettivo del negozio commerciale era legato all’orario di lavoro svolto dai lavoratori “forniti” all’appaltante. Sempre il giudicante evidenziava che “non si rinviene alcuno scopo o opera ulteriore rispetto a quella di svolgere una prestazione di tipo contabile per un tot di ore presso la committente”.

Una valutazione simile è stata condotta anche dal giudice spezzino, allorché, soffermandosi sulle caratteristiche del compenso riconosciuto all’appaltatore, affermava che “sembra desumersi che il corrispettivo fosse effettivamente parametrato alle ore di lavoro svolte dai dipendenti somministrati, tanto che, in caso di straordinario, vi era un compenso aggiuntivo”.

Ciò che quindi entrambe le ordinanze vanno a valorizzare è, in ultima analisi, la finalità stessa dell’appalto e cioè che lo stesso tenda ad assolvere a funzioni di mera messa a disposizione di personale verso il committente e non già ad un autonomo servizio svincolato dall’individuazione di un numero di ore di lavoro predeterminato.

b) L’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente.

Ulteriore indice che tende a smentire l’autonomia dell’appalto rispetto all’attività propria del committente è quello dello stabile inserimento del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo dell’impresa appaltante.

Su tale aspetto è la pronuncia del Tribunale di Ravenna a soffermarsi particolarmente, evidenziando che la stabile presenza dei ricorrenti presso l’appaltante, che per alcuni di loro superava addirittura il decennio di ininterrotta attività lavorativa, era intervenuta anche a fronte di periodici cambi della figura dell’appaltatore. Ciò in quanto, ad ogni cambio di appalto, i lavoratori venivano assunti dal nuovo appaltatore sempre nella forma del rapporto di lavoro in somministrazione. Circostanza che era chiaramente indice dell’esistenza di una richiesta in tal senso da parte del committente (“i ricorrenti venivano sempre riconfermati ad opera del successivo “appaltatore”, evidentemente richiesto (non può trattarsi infatti di una pura fatalità) dalla “committente” di dare continuità all’attività lavorativa degli stessi.”).

Anche detto elemento è stato, quindi, ritenuto particolarmente significativo ai fini di una valutazione complessiva del caso concreto, militando la circostanza nel senso di un apporto, quello dei dipendenti dell’appaltatore, di fatto inscindibilmente integrato nell’organizzazione imprenditoriale interna del committente.

c) L’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente

Anche l’identità dell’attività disimpegnata dai dipendenti dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti della committente è certamente un elemento decisamente significativo della mancanza di reale autonomia dell’appalto. In tale situazione, infatti, l’appalto si risolve in un mero supporto allo svolgimento di funzioni interne al ciclo produttivo aziendale, come tale non precisamente perimetrabile alla stregua di funzioni realmente autonome e indipendenti. Situazione che tende, cioè, a sfociare nella promiscua confusione di attività resa cumulativamente sia dai dipendenti dell’appaltatore che da quelli del committente.

Anche detto indice, pur non particolarmente valorizzato nelle due pronunce, era presente in entrambi i casi oggetto delle ordinanze in commento. Più nel dettaglio, mentre nel caso di Ravenna le funzioni di natura amministrativo-contabile proprie dei ricorrenti erano svolte, come ha evidenziato lo stesso giudicante, negli stessi uffici ed unitamente ai dipendenti diretti della committente, nel caso della Spezia la commistione dell’attività dei lavoratori dell’appaltatore col personale della committente aveva coinvolto due dipendenti di quest’ultima in seguito pensionati e riguardava ancora altri dipendenti della committente aventi sede di lavoro in altre unità produttive del territorio nazionale.

d) La proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività.

La proprietà in capo al committente dei mezzi di produzione utili allo svolgimento del servizio appaltato, seppur non necessariamente decisiva ai fini della prova della mancanza di genuinità dell’appalto[5], costituisce comunque elemento utile a comprendere il livello di effettivo apporto dell’appaltatore e la sua reale strutturazione imprenditoriale.

Interessante fra l’altro sottolineare che la proprietà dei mezzi di produzione da parte del committente, se contestualizzata nell’ambito di un appalto in cui il compenso è strettamente correlato ad un numero predeterminato di ore di lavoro (vedasi sub. a) che precede), tende a smentire in radice l’esistenza di un reale rischio di impresa in capo all’appaltatore.

Su questo punto è l’ordinanza di Ravenna a menzionare espressamente anche tale indice a supporto della propria valutazione di illiceità dell’appalto, riconoscendo che i lavoratori utilizzavano “esclusivamente materiali di proprietà” della committente.

e) L’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore

L’elemento sul quale, coerentemente con la definizione dell’art. 29, tradizionalmente si incentra l’indagine giudiziale ai fini della valutazione della mancanza di genuinità dell’appalto risiede nella verifica del ruolo concretamente esercitato dal committente dell’appalto e se questi ha debordato dalle sue funzioni andando, di fatto, a sostituire l’appaltatore nell’esercizio delle sue potestà datoriali.

In entrambe le ordinanze in commento si evidenziava la sostanziale insussistenza del ruolo dell’appaltatore nella gestione dei lavoratori addetti allo svolgimento del servizio appaltato e la funzione assolutamente esclusiva del committente nella direzione e nell’organizzazione di detto personale.

Più in particolare il giudice del Tribunale di Ravenna argomentava che dalle deposizioni degli informatori era emerso che i lavoratori facevano riferimento e rispondevano unicamente al committente mentre l’appaltatore non svolgeva neppure un generale coordinamento di tali dipendenti. Similarmente a ciò anche la pronuncia del Tribunale della Spezia affrontava la tematica chiarendo che sempre dall’attività istruttoria era emerso che, tanto ai fini autorizzativi (es. per la fruizione delle ferie e dei permessi, per l’autorizzazione o la richiesta di lavoro straordinario), che di quelli più strettamente operativi (es. sulle specifiche modalità di esecuzione delle mansioni, sugli ordini di priorità nell’esecuzione dei singoli compiti, sulle tempistiche di loro svolgimento, ecc…) era solo ed esclusivamente il committente a svolgere la direzione dei lavoratori impegnati nell’appalto, mentre l’appaltatore non svolgeva alcun effettivo ruolo di organizzazione della loro attività.

Valutata la ricorrenza di tutti gli indici appena menzionati, le due ordinanze riconoscevano il fumus boni iuris in ordine all’illiceità dell’appalto e la riconducibilità del rapporto dei lavoratori ricorrenti al soggetto appaltante.

Tutela cautelare da apprestare al lavoratore: ammissibilità dell’ordine di riammissione in servizio nell’organico del committente

A fronte del riconoscimento dell’esistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, i due provvedimenti cautelari, accogliendo sul punto le richieste dei ricorrenti, ordinavano alle aziende committenti di riammetterli in servizio nelle mansioni e secondo l’orario di lavoro precedentemente in essere con l’appaltatore.

Entrambe le ordinanze si soffermavano diffusamente anche rispetto alla tematica dell’ammissibilità di detto provvedimento, evidenziando come lo stesso sia perfettamente coerente col carattere parzialmente anticipatorio degli effetti della sentenza di merito proprio delle ordinanze cautelari ex art. 700 c.p.c.

Dal punto di vista della regolarità del contraddittorio e dell’inesistenza della necessità del liticonsorzio coinvolgente anche il formale appaltatore, entrambe le pronunce chiarivano che l’azione cautelare oggetto di causa aveva due soli soggetti, impersonati dalla parte ricorrente e dal reale datore di lavoro nei cui confronti si chiedeva una tutela manutentiva del rapporto lavorativo, mentre ogni ulteriore accertamento strumentale alla riconduzione del rapporto di lavoro con tale committente e volto alla verifica dell’inefficacia del rapporto formalmente intervenuto con l’appaltatore poteva essere valutato in via meramente incidentale. Tale argomentazione è del resto conforme alla disciplina di legge volta proprio a consentire alla parte ricorrente che lamenta l’illegittimità dell’appalto di convenire nel giudizio di merito il solo soggetto che si assume essere l’effettivo datore di lavoro, devolvendo al mero accertamento incidentale ogni ulteriore valutazione in ordine all’invalidità ed all’inefficacia dei rapporti formalmente intercorsi con il datore di lavoro fittizio: comma 3 bis art. 29 D.Lgs. 276/2003 “Qualora il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo.” e comma 2 dell’art. 38 D.Lgs. 81/2015 “Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 31 comma 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell’utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione.”. La stessa giurisprudenza di legittimità ha ormai da tempo assai risalente affermato che nel caso di domanda del lavoratore intesa ad accertare un’intermediazione illecita di manodopera e la sussistenza del rapporto lavorativo con il committente quale effettivo datore di lavoro, deve escludersi la necessità dell’estensione del contraddittorio all’appaltatore, soggetto interposto, ai sensi dell’art. 102 c.p.c. Ciò in quanto, sempre a parere della Suprema Corte, il lavoratore, agendo in giudizio, afferma l’esistenza di un rapporto con un certo datore di lavoro e ne nega uno diverso con altro soggetto, senza dedurre alcun rapporto plurisoggettivo né alcuna situazione di contitolarità, mentre l’accertamento negativo del rapporto fittizio con il datore di lavoro interposto costituisce oggetto di questione pregiudiziale, conosciuta dal giudice in via soltanto incidentale, ovvero senza vincolare il terzo attraverso la cosa giudicata e senza alcuna lesione del suo diritto di difesa.[6]

Le considerazioni che precedono, valide tanto per il giudizio di merito che per quello cautelare, rendono quindi processualmente percorribile una tutela d’urgenza tesa alla riammissione in servizio del lavoratore direttamente nell’organico del soggetto committente, divenendo l’accertamento negativo dell’inefficacia del rapporto intercorso col datore di lavoro fittizio questione acclarabile incidenter tantum.

Note:

[1] Corte Costituzionale 7.11.1997 n. 326.

[2] Corte di Cassazione sez. lav. 13.2.2020 n. 3632

[3] Consiglio di Stato sez. III 12.03.2018 n. 1571

[4] Sulla necessaria riconduzione ad uno specifico risultato dell’attività appaltata vedasi, in dottrina, ALESIO, nota a sentenza del Consiglio di Stato 12.3.2018 n. 1571 Sez. III in Diritto&Giustizia fasc. 49, 2018, pag. 18.

[5] Come ha già argomentato la giurisprudenza di legittimità, con l’entrata in vigore dell’art. 29 del D.Lgs. 276/2003, non è più richiesto che l’appaltatore sia titolare dei mezzi di produzione, per cui anche se impiega macchine ed attrezzature di proprietà dell’appaltante, è possibile provare altrimenti – purché vi siano apprezzabili indici di autonomia organizzativa – la genuinità dell’appalto, così, mentre in appalti che richiedono l’impiego di importanti mezzi o materiali cd. “pesanti”, il requisito dell’autonomia organizzativa deve essere calibrato, se non sulla titolarità, quanto meno sull’organizzazione di questi mezzi, negli appalti cd. “leggeri” in cui l’attività si risolve prevalentemente o quasi esclusivamente nel lavoro, è sufficiente che in capo all’appaltatore sussista una effettiva gestione dei propri dipendenti (Cassazione civile sez. lav., 11/03/2020, n.6948).

[6] Cass. sez. un. civ. n. 14897 del 22/10/2002; Conf. Cassazione sez. lav. 17.01.2020 n. 977, Cass. sez. un. civ. n. 15564 del 6/11/2002, Cass. lav. n. 81 in data 8/1/2003, n. 11795 del 2/8/2003, n. 13373 in data 11/9/2003, n. 15907 del 14/8/2004, n. 17643 del 29/7/2009.