Art 48 l’incameramento della cauzione provvisoria è atto dovuto in caso di legittima esclusione (Cons. di Stato N. 00810/2012 )

Solo laddove l’esclusione disposta venisse ritenuta illegittima, difetterebbe il presupposto per l’adozione degli atti di incameramento e segnalazione, che risulterebbero illegittimi in via derivata

Quanto alle ulteriori sanzioni conseguenti all’esclusione, l’istituto della cauzione provvisoria si profila, dunque, come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalità, avendo esso la funzione di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante.

E ciò tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l’operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza

Come ha osservato la Corte Costituzionale (sent. 13 luglio 2011 n.211), l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalità della detta cauzione, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza.

Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, anch’essi previsti dall’art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell’offerente per finalità ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l’incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilità di dette situazioni.

Passaggio tratto dalla decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perché si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall’art. 48, comma 1, di modo che, mentre l’impresa ben può dolersi della legittimità dell’esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale – sotto il profilo dell’eccesso di potere – la successiva determinazione dell’amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell’esclusione medesima.

In sostanza, ai fini dell’applicazione delle sanzioni previste, il presupposto determinante (e dunque assorbente) è rappresentato dall’esclusione. Ciò che è quindi possibile censurare, innanzi al giudice amministrativo, è la legittimità dell’esclusione, non – una volta che questa sia intervenuta (e sia ritenuta legittima) – l’adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche, previste ex lege.

SI LEGGA ANCHE

tratto dall’ordinanza numero 211 del 4 luglio 2011 pronunciata dalla Corte Costituzionale

sono manifestamente infondate le censure riferite all’art. 97 Cost., poiché il citato art. 48, comma 1, all’evidenza, è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente e, quindi, la norma è strumentale rispetto all’esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, che erroneamente il rimettente reputa lesa

L’incameramento della cauzione provvisoria previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione è, in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza, posta in rilievo dalla giurisprudenza amministrativa, che essa «si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche»

è congruente rispetto alla funzione di garantire serietà ed affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza, e, conseguentemente, sotto questo profilo, le situazioni poste in comparazione dal rimettente non presentano elementi di apprezzabile diversità

costituisce una scelta del legislatore ordinario che, alla luce di siffatte considerazioni, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e che, quindi, non contrasta in modo manifesto con il canone della ragionevolezza

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 48, primo comma, seconda parte, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 luglio 2011 

la decisione numero 7963 del 9 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

Legittima escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione del possesso degli automezzi necessari allo svolgimento del servizio oggetto della gara.

E’ poi legittimo anche l’incameramento della cauzione provvisoria (ex art. 75 D.Lgs, n. 163/2006) giacché imposto, come atto dovuto, dall’art. 48, 1° comma, D. Lgs. n. 163/2006

Con il terzo motivo di gravame l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto legittimo anche l’incameramento della cauzione provvisoria (ex art. 75 D.Lgs, n. 163/2006), giacché imposto, come atto dovuto, dall’art. 48, 1° comma, D. Lgs. n. 163/2006.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Anche tale motivo è infondato.

Al riguardo, il Tribunale ha giustamente rammentato, sul piano generale, che l’incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere “poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche” (cfr. Cons. St., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098).

Il T.A.R., inoltre, altrettanto correttamente ha ritenuto legittima la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, trattandosi, anche questo, di adempimento vincolato ai sensi dell’art. 48, 1° comma, D.Lgs. n. 163/2006, in conseguenza della omessa dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara.

Per le considerazioni che precedono l’appello principale deve essere respinto e, per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere confermata, mentre, di conseguenza, gli appelli incidentali devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto d’interesse.

L’esame della documentazione tardiva risulta esclusivamente finalizzato ad orientare il successivo segmento procedimentale, avente ad oggetto l’irrogazione da parte dell’Autorità dell’ulteriore sanzione, in caso di carenza sostanziale dei documenti ma non anche l’escussione della provvisoria

E’ acquisita nella giurisprudenza la natura perentoria del termine di dieci giorni, previsto, in sede di verifiche a campione, dall’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (ora articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi), per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente previsti dal bando..

In tema di carattere perentorio del termine di 10 giorni per la dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, merita di riportare il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 409 del 20 luglio 2007 emessa dal Consiglio di Stato:

<Infatti, il carattere perentorio del termine in questione non discende solo dalla previsione in base alla quale se uno degli offerenti scelti con sorteggio pubblico omette di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta, il possesso dei requisiti richiestigli, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla gara, ma trova la sua ragion d’essere nella considerazione per cui l’intera fase sub-procedimentale delle verifiche a campione deve concludersi prima della fase dell’apertura delle offerte.>

ma non solo

<Nè possono invocarsi, in caso di produzione tardiva, ragioni di grave impedimento al fine di evitare l’esclusione, configurandosi diversamente l’inaccettabile ipotesi di un’aggiudicazione provvisoria potenzialmente erronea ovvero e soprattutto di una stasi dei tempi di gara incompatibile con le previsioni del bando.

Ne deriva, in generale, che se entro il termine utile la documentazione non è fornita l’impresa inadempiente incorre in conseguenze necessitate, e cioè nell’esclusione dalla gara, nell’incameramento della cauzione provvisoria e nella segnalazione all’Autorità per i conseguenti provvedimenti>

Attenzione però perché occorre distinguere due diverse ipotesi

<Nel caso in cui, successivamente e quindi tardivamente, la documentazione sia invece comunque presentata, occorre verificare se questa comprovi o meno le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione.

Infatti, se la prova è positivamente fornita le vicende di gara (esclusione ed incameramento) restano sfavorevolmente definite, ma la concorrente ritardataria non sarà assoggettata a sanzione, non avendo fornito falsa dichiarazione.

Se invece, come nel caso all’esame, la concorrente fornisce tardivamente una documentazione insufficiente l’ordinamento reagisce anche sotto il profilo sanzionatorio, risultando tale ipotesi del tutto sovrapponibile a quella della mancata produzione dei documenti richiesti.

Ne consegue, per quanto qui rileva, da un lato che la violazione del termine comporta comunque quel legittimo incameramento della cauzione che la Società ha invano contestato col ricorso introduttivo; dall’altro che la presa in considerazione da parte della Stazione appaltante della documentazione tardivamente prodotta non sana in alcun modo l’inadempimento posto in essere dalla partecipante.>

Ma l’emarginata decisione risulta importante anche per le affermazioni in merito allo scopo che la cauzione provvisoria riveste per quanto concerne le procedure ad evidenza pubblica:

<Come ben chiarito dal T.A.R., la cauzione provvisoria del partecipante alla gara d’appalto ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto.

Successivamente, però, in virtù del citato art. 10, comma 1 quater, la cauzione ha assunto l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o lettera di invito.

Ne deriva che nell’attuale sistema la cauzione sta a garantire, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara.

In conclusione il mezzo in rassegna va disatteso proprio perchè la cauzione rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento – qui fattualmente ammesso – di tale obbligo di serietà da parte del concorrente.>

Riportiamo qui di seguito il testo integrato della decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato.