1. La questione
Con ordinanza n. 1 del 3 maggio del 2018, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) aveva sollevato una questione di legittimità costituzionale nell’ambito di un procedimento sanzionatorio volto ad accertare un’intesa restrittiva della concorrenza, incardinato contro il Consiglio notarile di Milano autore di iniziative disciplinari nei confronti dei notai del distretto maggiormente produttivi ed economicamente performanti.
La (nota) questione aveva ad oggetto l’art 93-ter co 1 bis della l. 16 febbraio 1913 n. 89, introdotto con la l. 27 dicembre 2017, n. 205 ai sensi del quale “Agli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare si applica l’art. 8, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287”.L’articolo 8, comma 2, prevede a sua volta: “ Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non sia applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati”.
Per effetto di tale disposizione, il potere disciplinare del Consiglio notarile è sottratto alle norme antitrust e, conseguentemente, al controllo dell’AGCM.
Con la pronuncia n. 13 del 2019, però, la Corte costituzionale nega che l’AGCM sia legittimata a sollevare questione di legittimità costituzionale in via incidentale nell’ambito del procedimento sanzionatorio diretto ad accertare un’intesa restrittiva della concorrenza, affermandone la natura più spiccatamente amministrativa.
Con il presente contributo si vogliono analizzare, da un lato, i diversi profili che avrebbero potuto essere valorizzati dalla Corte per sostenere la natura ibrida (e non meramente amministrativa) dell’Autorità Antitrust e la sua conseguente riconduzione alla nozione di giudice a quo.
In secondo luogo, le correlate ed imprescindibili esigenze di tutela delle posizioni soggettive a seguito della negazione del carattere di terzietà dell’Autorità da parte della Corte Costituzionale.
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Le responsabilità della pubblica amministrazione
L’opera nasce con l’intento di offrire al lettore (Magistrato, Avvocato, Funzionario pubblico) una guida indispensabile per affrontare un tema cui sono sottese sempre nuove questioni: quello delle ipotesi di responsabilità dell’amministrazione pubblica. Avuto riguardo ai più recenti apporti pretori e alla luce degli ultimi interventi del Legislatore (L. 9 gennaio 2019, n. 3, cd. Legge Spazzacorrotti), il taglio pratico-operativo del volume offre risposte puntuali a temi dibattuti sia sotto il profilo sostanziale, sia sotto il profilo processuale. L’opera, che si articola in 23 capitoli, tratta i temi della responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo, da comportamento illecito, per l’inosservanza del termine del procedimento, sotto il profilo amministrativo-contabile, in materia urbanistica ed edilizia, per attività ablative, nella circolazione stradale, per danno da illecito trattamento dei dati personali, di tipo precontrattuale, in ambito scolastico. Si affrontano ancora, oltre al tema del danno all’immagine della P.A., i temi della responsabilità: disciplinare del dipendente pubblico; dirigenziale; dei dipendenti pubblici per la violazione delle norme sulla incompatibilità degli incarichi; delle Forze armate; della struttura sanitaria pubblica per attività posta in essere dal medico; delle authorities finanziarie; nell’amministrazione della giustizia. Affiancano la materia dell’amministrazione digitale – i cui profili di novità ne rendono indispensabile la conoscenza – i temi della responsabilità nel diritto europeo, della responsabilità dello Stato per la violazione della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e, infine, della responsabilità penale della pubblica amministrazione. Il lettore che voglia approfondire temi di suo interesse è aiutato nell’attività di ricerca dalla presenza di una “Bibliografia essenziale” che correda ogni capitolo del volume. Giuseppe CassanoDirettore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School of Economics, ha insegnato Istituzioni di Diritto Privato nell’Università Luiss di Roma. Studioso dei diritti della personalità, del diritto di famiglia, della responsabilità civile e del diritto di Internet, ha pubblicato oltre un centinaio di opere in tema, fra volumi, trattati, saggi e note.Nicola PosteraroAvvocato, dottore e assegnista di ricerca in Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Milano, è abilitato allo svolgimento delle funzioni di professore associato di diritto amministrativo e collabora con le cattedre di diritto amministrativo, giustizia amministrativa e diritto sanitario di alcune Università. Dedica la sua attività di ricerca al diritto amministrativo e al diritto sanitario, pubblicando in tema volumi, saggi e note.
Giuseppe Cassano, Nicola Posteraro (a cura di) | 2019 Maggioli Editore
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2. Quadro di riferimento
Le Autorità amministrative indipendenti, com’è noto, costituiscono una recente tipologia di enti pubblici, diffusasi a partire dagli anni Novanta del secolo scorso, parallelamente all’affermarsi dello Stato regolatore, sulla scia del modello di Stato tipico statunitense. Lo Stato regolatore rinuncia alla gestione diretta delle attività economiche e sociali, limitandosi a disporre regole e strumenti di controllo necessari affinché l’attività dei privati venga svolta in regime di concorrenza senza ledere interessi pubblici rilevanti, quali l’ambiente, la salute e, non da ultimo, la posizione di utenti e consumatori.
I compiti di regolazione sono stati affidati ad autorità o agenzie che si ispirano al modello anglosassone delle independent regulatory agencies authorities, che si connotano per la loro indipendenza dal governo, proprio a voler sottolineare il ruolo tecnico-neutrale del regolatore pubblico.
Ognuna delle Autorità indipendenti è stata introdotta nell’ordinamento, dunque, allo specifico fine di offrire una particolare regolazione ad ambiti della vita economica e sociale coinvolgenti la tutela di interessi di particolare rilevanza costituzionale definibili come “settori sensibili”. Il legislatore ha voluto evitare che queste materie, data la loro delicatezza e l’elevato tecnicismo, potessero essere “catturate” ed influenzate da poteri forti pubblici o privati (c.d. lobby), e ne ha affidato la regolazione ad organismi qualificati ed indipendenti, muniti cioè di una particolare terzietà, neutralità, imparzialità ed indifferenza rispetto agli interessi regolati.
In particolare, le ragioni dell’indipendenza di queste Autorità affondano le loro radici nell’antico dibattito politico-costituzionale sui c.d. poteri neutri, quali elementi temperati e moderatori all’interno di sistemi politici nei quali prevalgono le contrapposizioni politiche e che spesso risentono di logiche di breve periodo legate a cicli elettorali. Vi sarebbero interessi di lungo periodo che, viceversa, giustificherebbero una tutela da parte di un apparato pubblico al di sopra di ogni parte politica, non dipendente dall’indirizzo politico-amministrativo in carica, emancipato dalle influenze altalenanti della politica.
Inoltre, soprattutto a seguito della liberalizzazione di alcuni mercati, l’indipendenza viene giustificata dalla necessità di risoluzione dei conflitti di interesse fra Stato regolatore, che deve svolgere la funzione di arbitro neutrale tra gli operatori economici del mercato di riferimento, e Stato imprenditore, proprietario di imprese pubbliche che operano sul medesimo mercato e di cui ha interesse a favorire lo sviluppo.
Gli strumenti istituzionali a presidio dell’indipendenza e della neutralità delle Autorità indipendenti possono rinvenirsi nella disciplina degli organi, come desunta dalle leggi istitutive delle singole autorità. Ad esempio, si tratta di organi a carattere collegiale che porta ad una minore influenzabilità delle decisioni; inoltre, i componenti sono scelti in base a rigorosi requisiti di professionalità e indipendenza; la durata in carica dell’organo è particolarmente lunga – solitamente sette anni – e scollegata dal ciclo elettorale.
Proprio la particolare posizione di terzietà riconosciuta alle Autorità indipendenti e la peculiare funzione para-giurisdizionale, hanno giustificato l’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale da parte dell’AGCM.
Nell’ordinanza di rimessione, per giustificare la propria qualificazione in termini di “giudice legittimato a sollevare la questione di costituzionalità in via incidentale“, l’Autorità antitrust aveva sottolineato la peculiarità della funzione sanzionatoria ad essa affidata, sostanzialmente giurisdizionale, in cui l’Autorità è terza ed imparziale. Tale conclusione sarebbe stata avvalorata anche dalla separazione funzionale di competenze, in cui le funzioni inquirenti sono affidate agli uffici amministrativi, e le funzioni decisorie sono affidate invece al collegio guidato dal Presidente.
La Corte Costituzionale con la sentenza n. 13 del 2019 ha negato che la legittimità a sollevare la questione di legittimità costituzionale in via incidentale da parte dell’AGCM, non potendo tale Autorità essere ricondotta alla nozione di giudice a quo.
Il giudice delle leggi ha, infatti, rilevato che, pur accogliendo una nozione ampia ed elastica di giudice a quo, ricomprendente anche organi non incardinati in un ordine giudiziario vero e proprio, rimane condizione imprescindibile per il riconoscimento della qualità di giudice il requisito della terzietà, di cui l’Autorità antitrust è priva.
Secondo la Corte costituzionale la posizione di terzietà sarebbe esclusa giacché la struttura dell’AGCM non assicurerebbe la separazione fra le funzioni inquirenti (attribuite gli uffici amministrativi alle dipendenze del Segretario generale) e funzioni decisorie (attribuite al Collegio dei componenti guidato dal Presidente dell’Autorità), poiché, ai sensi dell’art. 11 co. V della l. n. 287/90, sussiste un nesso funzionale fra il Segretario ed il Presidente, in base al quale il primo risponde del funzionamento dei servizi e degli uffici.
A ciò deve aggiungersi che l’Autorità partecipa come parte processuale al giudizio di impugnativa davanti ad un giudice avverso i propri provvedimenti, facendo valere l’interesse di cui si occupa, e ciò determinerebbe una ontologica incompatibilità con la posizione di giudice.
Anche la possibilità prospettata dall’AGCM, di essere configurata quale giudice “ai limitati fini” di garantire il rispetto del principio di costituzionalità ed evitare ambiti in cui il controllo di costituzionalità sarebbe escluso o difficile, è stata respinta dalla Corte. Essa ha sottolineato che sussiste una sede giurisdizionale in cui può essere proposta la questione di legittimità costituzionale, agevolmente accessibile con l’impugnazione degli atti dell’Autorità antitrust compresi i provvedimenti di chiusura dell’istruttoria (c.d. provvedimenti negativi o assolutori). Infatti, l’eventuale atto di archiviazione dell’Autorità antitrust che dovesse ritenere preclusa la prosecuzione del procedimento sanzionatorio finalizzato all’accertamento della violazione delle regole della concorrenza, potrebbe essere impugnato dal contro interessato davanti al giudice che, a sua volta, potrebbe sollevare una questione di legittimità costituzionale qualora ne ravvisasse l’opportunità.
La Corte Costituzionale, in conclusione, si espone sulla natura più spiccatamente amministrativa dell’AGCM.
3. Rilievi critici
Questa conclusione perentoria della Corte Costituzionale, porge il fianco ad una serie di aspetti critici.
Infatti, è innegabile che l’AGCM presenta – rispetto alle Autorità indipendenti istituite per la regolazione dei mercati – caratteri distintivi e peculiari che, nel complesso, potrebbero portare a considerare l’Autorità antitrust un giudice a quo, fermo restando che nessuno degli aspetti singolarmente considerato depone in maniera decisiva a favore.
La funzione principale dell’AGCM è l’applicazione della disciplina della concorrenza, nello svolgimento della quale l’Autorità è investita di poteri paralleli a quelli dell’autorità giudiziaria ordinaria, di accertamento e repressione delle violazioni. Tali poteri si sostanziano nell’emanazione di provvedimenti inibitori, ordinatori e sanzionatori molto incisivi (ex artt 15 e 19 l. 287/90). Essa incarna al massimo il carattere della paragiurisdizionalità.
Affiora così, la vocazione di garanzia dell’Autorità antitrust ove l’indipendenza è espressione di una logica di controllo e garanzia indipendente, e non semplicemente “imparziale”, da cui si potrebbero ricavare degli spazi per consentire una legittimazione incidentale alla proposizione di una questione di legittimità costituzionale.
In tale prospettiva, si colloca l’evoluzione, in senso ampliativo, della nozione di “giudice a quo” e “giudizio” ad opera di una giurisprudenza costituzionale abbastanza ondivaga, caratterizzata da posizioni di apertura e di brusca chiusura. Ad esempio, in passato la Corte Costituzionale è arrivata a ricomprendere nella nozione di giudice a quo, con qualche perplessità da parte della dottrina, anche soggetti privati, come i collegi arbitrali o, ancora, la Commissione giurisdizionale per il personale della Camera dei deputati pur di tutelare in modo tempestivo e pieno il principio di costituzionalità.
La Corte ha sempre richiesto una forma di “analogia” con la funzione giurisdizionale – indipendentemente dalla natura della funzione svolta – e l’esclusione perentoria di spazi di legittimazione all’AGCM, a cui viene negata ogni terzietà, sembra eccessiva.
Infatti, da un lato, l’AGCM agisce su un piano di terzietà soggettivo caratterizzato, più che dalla ponderazione, dalla indifferenza rispetto agli interessi coinvolti. Il ruolo delle authorities nell’ordinamento non è limitato al momento difensivo di un diritto o di una libertà costituzionale, o ad interventi che creino le condizioni per il pieno esercizio di quel diritto o quella libertà, ma si spinge oltre, arrivando a risolvere contenziosi insorti fra privati, imprese ed utenti attraverso quello che è stato definito un “sillogismo tipico del ragionamento giudiziario”.
Dall’altro, il procedimento davanti all’AGCM è creato sul modello del giusto processo, nel rispetto delle garanzie del diritto di difesa e del contraddittorio (accesso al fascicolo, deposito memorie, partecipazione all’istruttoria, audizione in contraddittorio).
Peraltro, l’esclusione di qualsiasi spazio di legittimazione incidentale, potrebbe avere l’effetto contrario di deresponsabilizzare le Autorità anziché favorire l’instaurazione di un dialogo diretto tra autorità e giudice delle leggi, in un ambito caratterizzato da un forte nesso con l’ordinamento europeo, anche alla luce delle richieste della Corte di Giustizia dell’Unione europea che impone alle Autorità garanti nazionali della concorrenza di disapplicare la normativa interna, anche di rango legislativo, contraria alle regole antitrust di matrice europea.
4. Prospettive future
Sotto un diverso punto di vista, occorre verificare le conseguenza della sentenza sulla tutela delle posizione soggettive incise da sanzioni irrogate dall’AGCM.
In particolare, si tratta di indagare circa la ricostruzione del concetto di sindacato full jurisdiction da parte del giudice sui provvedimenti sanzionatori emanati dall’Autorità antitrust.
Secondo la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, i provvedimenti sanzionatori dell’ACGM vanno qualificati come formalmente amministrativi ma sostanzialmente penali, poiché perseguono il duplice obiettivo di prevenire e reprimere le condotte anticoncorrenziali con sanzioni di carattere afflittivo. Per questo motivo, l’emanazione dei provvedimenti sanzionatori deve essere sottoposta alle garanzie offerte dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.
Secondo l’art 6 CEDU la sede privilegiata per l’applicazione di una sanzione penale è il processo, a meno che non siano rispettate le garanzie del giusto procedimento e fermo restando il diritto del soggetto di ricorrere ad un giudice terzo ed indipendente che possa esercitare un sindacato pieno, c.d. di full jurisdiction .
Attualmente, secondo la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria, il requisito di “sindacato pieno” del giudice sulla discrezionalità tecnica che precede l’irrogazione della sanzione antitrust si considera soddisfatto con la valutazione della mera attendibilità (o plausibilità) della soluzione tecnica adottata dall’AGCM, cioè con la sola verifica della compatibilità della stessa con i margini di elasticità del concetto giuridico indeterminato.
Alla luce dell’esclusione da parte della Corte Costituzionale della terzietà dell’AGCM, si potrebbero aprire nuovi scenari sul concetto di full jurisdiction.
In particolare, potrebbe ammettersi la possibilità di un sindacato più intenso da parte del giudice, definito di maggiore attendibilità, in cui la valutazione tecnica dell’AGCM, seppur attendibile, può essere censurata dal giudice se ritiene la soluzione tecnica alternativa, prospettata dal ricorrente nel corso del processo, dotata di un maggiore grado di attendibilità.
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Bibliografia
AMATO, Conclusioni, in La tutela della concorrenza: regole, istituzioni e rapporti internazionali, collana Temi e problemi, Roma 1996
L. CAMILLI, M. CLARICH, Poteri quasi-giudiziali delle autorità indipendenti, in Arbitri dei mercati. Le autorità indipendenti e l’economia, a cura di M. D’ALBERTI, A. PAJNO, Quaderni di Astrid, Bologna, 2010.
CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Dike, 2008.
CHIEPPA, R. GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, GIUFFRÈ, 2018.
G.P. CIRILLO, R. CHIEPPA, Le autorità amministrative indipendenti, in Trattato di diritto amministrativo, Padova, CEDAM, 2010.
CLARICH, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato come “giudice a quo” nei giudizi di costituzionalità, in Federalismi.it, 18 luglio 2018.
GRASSO, La (pretesa) natura esclusivamente amministrativa delle Autorità amministrative indipendenti chiude la porta del giudizio in via incidentale all’Autorità antitrust. Considerazioni a margine della sentenza n. 13 del 2019 della Corte costituzionale, in Giuris. Cost., n. 1/2019, 138-147.
LANEVE, L’interpretazione conforme a Costituzione: problemi e prospettive di un sistema diffuso di applicazione costituzionale all’interno di un sindacato (che resta) accentrato, in Federalismi.it, n. 17/2011.
MIDIRI, Autorità garante della concorrenza e amministrazione: una troppo drastica assimilazione, in Giuris. Cost., n. 1/2019, 127-138.
PATRONI GRIFFI, Le strettoie della porta incidentale e la legittimazione delle autorità amministrative indipendenti dopo la sentenza n. 13/2019 della Corte costituzionale sull’Agcm: alcune considerazioni, in Federalismi.it, 3 luglio 2019.
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