Avvalimento: causa onerosa e omessa indicazione del corrispettivo

Come abbiamo visto, la mancanza dell’esatta determinazione del corrispettivo in sede di stipula del contratto di avvalimento non determina di per sé la gratuità del contratto, ed anzi appare la tecnica redazionale maggiormente vantaggiosa per garantirsi un adeguato margine di sicurezza rispetto all’evenienza del contenzioso.
Il presente contributo è tratto dal volume: L’avvalimento nel nuovo Codice dei contratti pubblici -Guida pratica alla corretta redazione del contratto

Ben diversa è l’ipotesi dell’omessa indicazione dell’esistenza stessa di un corrispettivo. In tal caso, infatti, si rende necessario valutare se sussista un interesse patrimoniale, diretto o indiretto, del contratto (ed in tal caso il contratto di avvalimento avrà causa onerosa) o se sussista comunque un diverso interesse meritevole di tutela (ed in tal caso il contratto di avvalimento avrà una causa gratuita).
L’interesse patrimoniale, diretto o indiretto, non può essere individuato in modo tassativo, potendo essere diverse le ipotesi da cui esso emerga, dipendendo dai rapporti tra le imprese. Purtuttavia, la casistica giurisprudenziale consente di individuare alcune ipotesi in cui ne è stata riconosciuta l’esistenza.
Prima di analizzarle, va specificato che parte di tale giurisprudenza ha ritenuto che questo interesse, secondo l’orientamento maggioritario, “deve comunque emergere dal testo contrattuale” (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 17.1.2023, n. 580), seppur in alcune sentenze si affermi che non si tratti di un presupposto essenziale laddove comunque emerga da atti prodotti all’amministrazione (TAR Lazio, sez. II, 13.4.2021, n. 4289 ritiene in tal senso sussistente l’interesse non riprodotto nel contratto ma conosciuto in quanto riportato “nei certificati SOA prodotti … in sede di gara”). È comunque consigliabile inserire clausole nel contratto di avvalimento che indichino chiaramente, anche in modo sommario ma non generico, le circostanze che determinano l’esistenza di un tale interesse patrimoniale, come la partnership commerciale tra le imprese o l’appartenenza al medesimo gruppo societario o consorzio stabile.

In sintesi:

• Nel caso in cui le parti non individuino l’esistenza di un corrispettivo nel contratto, queste possono comunque dimostrare che l’impresa ausiliaria abbia un interesse patrimoniale, diretto o indiretto, che giustifichi la stipula del contratto (o un interesse anche non patrimoniale meritevole di tutela).
• La giurisprudenza ha individuato delle ipotesi di interessi patrimoniali dell’impresa ausiliaria idonee a sorreggere la natura onerosa del contratto.
• La giurisprudenza prevalente sostiene che l’interesse patrimoniale deve comunque emergere dal testo del contratto, per cui si consiglia di inserire una clausola che ne individui l’esistenza già al momento della stipula.

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Volume fonte del contributo: l’avvalimento

Il volume raccoglie, per comodità di consultazione, un elenco delle clausole che è possibile utilizzare o, al
contrario, è opportuno evitare, nonché una selezione di pronunce giurisprudenziali suddivise per argomenti e tematiche utili da consultare per avere indicazioni chiare su come muoversi nella gestione e redazione
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