Avvalimento “di garanzia”: basta indicare il fatturato in contabilità

Qualora l’avvalimento abbia ad oggetto i requisiti economico-finanziari, è sufficiente indicare il fatturato iscritto in contabilità, non risultando necessaria, ai fini della valida partecipazione alla gara, la compiuta indicazione delle risorse aziendali dell’ausiliaria messe a disposizione all’impresa concorrente.

Con la sentenza n. 5423 del 27 dicembre 2016, la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, in riforma della pronuncia resa dal TAR Napoli (TAR Campania – Napoli, n. 1044/2016), ha chiarito che, in tema di avvalimento, allorquando un’impresa intenda avvalersi dei requisiti finanziari di un’altra, “la prestazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche – il cui indice è costituito dal fatturato – l’impresa ‘ausiliata’“, e cioè “il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore“, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.

Tale pronuncia si pone nel solco già ripetutamente tracciato dai Giudici di Palazzo Spada in materia di avvalimento c.d. “di garanzia”, ossia il contratto di avvalimento avente ad oggetto i requisiti di capacità economico – finanziaria idonei a garantire la serietà del concorrente, tanto per quel che riguarda la capacità finanziaria dello stesso al fine di realizzare e/o svolgere la prestazione affidatagli, quanto per quel che riguarda la possibilità per la Stazione appaltante di ottenere un risarcimento in caso di eventuali inadempimenti da parte dell’affidatario.

La sentenza in disamina ribalta la decisione del Collegio partenopeo il quale, rispetto ad un contratto di avvalimento avente ad oggetto la messa a disposizione, a favore dell’impresa ausiliata, dei requisiti di capacità tecnica e di tutte le risorse tecniche ed economiche dell’ausiliaria che dovessero essere necessarie per l’effettiva esecuzione dei lavori, aveva affermato l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento la quale, “oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio”.

Sennonché, come detto, con la sentenza n. 5423/2016 il Consiglio di Stato dopo aver sottolineato che, anche in ossequio alla recente Adunanza Plenaria n. 23/2016, l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” ed in particolare secondo i canoni enunciati dal Codice Civile in tema interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali, artt. 1363 e 1367, ha stabilito che l’interpretazione delle clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, diversamente da quanto sostenuto dai giudici campani, deve avvenire “tenendo conto dell’ampio ambito di applicazione dell’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara”.

Di conseguenza, ad avviso del Consiglio di Stato, l’avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, “non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se non rispondenti ad un concreto interesse della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso”.

Semmai, concludono i giudici di Palazzo Spada, è onere dell’operatore che contesta la carente allegazione dell’altro partecipante “enucleare dalla normativa di gara specifiche indicazioni sulla base delle quali ritenere che il requisito in questione, malgrado il suo ancoraggio al fatturato, avesse in realtà una connotazione squisitamente tecnico-operativa, correlata ad una ben individuata organizzazione produttiva da mettere a disposizione per l’esecuzione del servizio” tale da richiedere una precisa individuazione delle risorse oggetto di avvalimento.