Azione revocatoria contro un atto di scissione.

1.Introduzione

Con il  presente articolo si intende  approfondire la questione relativa all’ammissibilità dell’azione revocatoria contro un atto di scissione.

Al fine di comprendere i vari orientamenti giurisprudenziali che si sono sviluppati sul punto, sembra opportuno chiarire la natura giuridica e la disciplina degli istituti in oggetto.

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Il testo affronta in modo completo la revocatoria fallimentare nei confronti delle banche, privilegiandone l’aspetto pratico sulla base della più recente giurisprudenza della Cassazione e dei Tribunali italiani.L’opera è rivolta ai curatori fallimentari, ai periti, alle banche, ed ai legali che li assistono.I principali argomenti trattati riguardano i vari aspetti della revocatoria, la difficile convivenza degli articoli 67 e 70 L.F., l’analisi delle varie interpretazioni, esemplificazioni e una pratica check-list. Tutto questo sulla base della legge fallimentare attuale, aggiornata dal D.L. 23/2020 ed anche sulla base della riforma del Codice della Crisi, che entrerà in vigore il 1° settembre 2021, con un accenno alla bozza di decreto correttivo ad oggi nota.Viene esemplificata la concreta impostazione di una azione revocatoria, dalla richiesta del curatore alla CTU, con sviluppo dei conteggi con metodi diversi. Vengono proposte più esemplificazioni numeriche di azioni revocatorie effettuate nella pratica, con relativi conteggi.È riportata anche un’ampia e aggiornatissima rassegna della giurisprudenza specifica di circa 70 sentenze.Giuseppe RebeccaDottore commercialista in Vicenza dal 1972. Consulente tecnico d’ufficio per i Tribunali di Bologna, Bolzano, Ferrara, Mantova, Milano, Padova, Ravenna, Rovigo, Udine, Verona, Vicenza, e per la Corte di Appello di Venezia. È stato componente di numerose Commissioni di studio istituite dal Consiglio Nazionale dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili. È autore di oltre ottocento pubblicazioni, principalmente in materia fiscale, societaria, fallimentare e di arbitrato e ha coordinato o partecipato ad opere collettanee. È abitualmente relatore in pubblici convegni. (www.studiorebecca.it).

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 2.Scissione societaria

La scissione è una operazione straordinaria, prevista in ambito societario e  disciplinata agli articoli 2506 e seguenti del codice civile. Più precisamente , con la scissione una società assegna l’intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tale caso anche ad una sola società, e le relative azioni o quote ai soci. Si è alquanto discusso in dottrina circa la natura giuridica di tale operazione: secondo alcuni autori[1] si tratterebbe di una successione universale inter vivos ,assimilabile alla successione mortis causa; secondo altri[2], invece , sarebbe  una mera modifica di atto costitutivo  che non comporta alcun trasferimento[3] .

L’operazione di scissione consta dei seguenti passaggi:progetto,delibera/decisione e atto. Tralasciando la disciplina relativa al progetto (facilmente reperibile dalla normativa codicistica),importante risulta, invece , alla luce dell’aspetto  che con il presente articolo si vuole evidenziare, concentrarsi sulla   fase della decisione e sull’atto.

Le società che partecipano alla scissione devono approvare il progetto. Se si tratta di società di persone, in deroga a quanto previsto all’articolo 2255 c.c., la decisione  deve essere presa a maggioranza (determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili);se si tratta,invece, di società di capitali, trovano applicazione le norme previste per le modifiche statutarie. La cosa importante da sottolineare è la seguente: la decisione/delibera di scissione dovrà essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese ed essa potrà essere attuata solo dopo 60 giorni dall’ultima delle iscrizioni ,salvo che,prima di tale termine,: 1)ci sia il consenso dei creditori sociali;2)i creditori vengano pagati 3)o siano depositate le relative somme necessarie presso una banca.

I creditori sociali,quindi, nei 60 giorni decorrenti dal deposito della decisione/delibera, possono opporsi( art. 163 c.p.c). Se non si oppongono, la scissione potrà essere attuata e , ai sensi dell’art. 2504 c.c., si redigerà l’atto di scissione. Quest’ultimo,una volta iscritto nel registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società coinvolte,non potrà più essere dichiarato invalido e  per quanto riguarda i debiti della scissa, sussisterà la responsabilità solidale di cui all’articolo 2506 quater ultimo comma c.c.

Nel caso in cui, invece, venga proposta opposizione,la scissione non verrà effettuata, salvo che il giudice,ritenendo infondato Il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure per le società, disponga che l’operazione abbia luogo.

 3.Azione revocatoria

Per quanto riguarda, invece,  l’azione revocatoria di cui all’articolo 2901 e ss c.c. ,senza  presunzione di completezza, sembra possibile  affermare che i presupposti  che debbano necessariamente sussistere,per potere esperire vittoriosamente tale azione, siano i seguenti:

• Il debitore deve porre in essere atti di disposizione;
• Tali atti devono pregiudicare i creditori e devono determinare un depauperamento del patrimonio del debitore;
• Deve sussistere la consapevolezza del debitore di causare pregiudizio ai creditori.

Quelli suddetti,sono i presupposti che emergono dal tenore letterale della norma in questione.

4. Giurisprudenza di merito

Dopo le suddette precisazioni, è possibile analizzare  e cercare di  comprendere i vari orientamenti giurisprudenziali relativi all’ammissibilità o meno dell’azione revocatoria contro l’atto di scissione.

A favore della ammissibilità della revocatoria  si sono schierati i seguenti tribunali:

• Tribunale di Catania, 9 gennaio 2012[4],il quale ha affermato che l’azione revocatoria non riguarda solo le attribuzioni patrimoniali che si presentano come atti di disposizione ma concerne ogni altra situazione che sia paragonabile a tali manifestazioni di volontà.
• Tribunale di Roma, 16 agosto 2016[5], il quale inquadra la scissione come fenomeno traslativo in quanto implica l’acquisizione da parte della società beneficiaria di valori prima non esistenti nel suo patrimonio.
• Tribunale di Pescara, 17 maggio 2017[6];
• Tribunale di Milano, 9 luglio 2015[7].

A favore della non ammissibilità della azione analizzata, invece, è possibile indicare le pronunce di  questi altri giudici di merito:

• Fallimentare del Tribunale di Roma , con ordinanza 7 novembre 2016[8], dove si è affermato che l’azione Pauliana è incompatibile con il sistema di garanzie e con la disciplina positiva dettata in materia di scissione societaria.
• Tribunale di Bologna , 1 aprile 2016 [9], il quale ha affermato l’incompatibilità fra scissione e revocatoria muovendo proprio dalla individuazione della natura giuridica della operazione societari presa in analisi.

5.Orientamento della Suprema Corte

La Corte di Cassazione,invece,è intervenuta per la prima volta sul punto con l’ordinanza del 4 dicembre 2019, n. 31654, assumendo una posizione ben precisa e netta:la revocatoria di un atto di scissione è ammissibile.

I motivi forniti dalla Corte, per sostenere tale pronuncia, sono i seguenti:

• La revocatoria non incide sulla validità dell’atto ma solo sull’efficacia;ritenere,pertanto, ammissibile l’azione revocatoria contro un atto di scissione non comporta violazione dell’articolo 2504 quater c.c.;
• per i creditori, il pregiudizio si ha tutte le volte in cui per loro diventi più gravoso recuperare il credito;irrilevante è ,pertanto, la previsione della responsabilità in solido in capo alle società beneficiarie;
• L’opposizione non è uno strumento sostitutivo ma aggiuntivo. L’opposizione di cui all’articolo 2503c.c., quindi ,non è l’unico strumento di tutela per i creditori sociali.

6.Orientamento Corte di Giustizia Europea

Di recente, inoltre , la stessa Corte di Giustizia Europea – con sentenza del 30 gennaio 2020(decidendo la causa C-394/18) –  in seguito ad un rinvio operato dalla corte di appello di Napoli[10], si è pronunciata a favore della  compatibilità dell’azione revocatoria  di diritto italiano con gli artt. 12, 18 e 19, della Dir. n. 82/891/CEE (c.d. VI Direttiva) in materia di scissione societaria.[11]

In particolare, la Corte ha precisato che:

• L’articolo 12 VI Direttiva, nonostante non menzioni l’azione revocatoria fra gli strumenti di tutela previsti per i creditori della scissa, mediante l’utilizzo dell’espressione  “quanto meno”  al secondo paragrafo dell’articolo suddetto,lascia aperta la possibilità agli stati membri di prevedere altre forme di tutela o di mantenere quelle già esistenti.
• L’azione revocatoria non incide sulla validità dell’atto ma solo sull’efficacia; gli effetti dell’operazione restano stabili. Tale azione, quindi,non è incompatibile con quanto previsto dal legislatore comunitario, il quale  dispone che dopo l’iscrizione dell’atto di scissione  non è possibile fare valere solo la nullità dello stesso. Si precisa che  anche nell’ordinamento italiano la distinzione fra invalidità ed inefficacia è netta (quest’ultimo punto è stato evidenziato in modo preciso  sia nel dispositivo che  nella motivazione della sentenza in analisi).

La Corte, comunque, si è solo pronunciata  – non potendo fare diversamente -in termini astratti di compatibilità,non entrando nel merito .

E’ evidente che la questione resta aperta e necessita di ulteriori chiarimenti.

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 Note

[1] SANTORO-PASSARELLI,Dottrina generale del diritto civile,Napoli,1986,65.

[2] CAMPOBASSO,Diritto commerciale, Milano,2012,642.

[3] Comitato triveneto dei notai, massima L.A.15.

[4] In Riv. Not., 2012, 728 e in Vita Not., 2012,278.

[5] In Riv. Not. 2016, 945, con commento di Ruotolo – Boggiali, (in)compatibilità fra scissione e revocatoria.

[6] In Società, 2017,1082 con commento critico di Maltoni- Spolidoro, revocatoria della scissione e direttiva europea

[7]  Riferimenti in giurisprudenzadelleimprese.it

[8]  In CNN notizie del 13 dicembre 2016, con commento Ruotolo-Boggiali, scissione societaria e non assoggettabilità alla revocatoria.

[9] In Riv. Not. 2016, 945

[10] C. App. Napoli 20 marzo 2018, con nota di Pototschnig, in Società,2018, 1411 ss.; in Giur. Comm., 2019, II, 154 ss., con nota di Fimmanò; in Giur. It., 2019, 113 ss. Con nota di Sarale.

[11] Molto recentemente in CNN Notizie numero 20 del 3 febbraio 2020, con Commento del Prof.Avv. Dario  Latella , Il cannocchiale sull’internazionale. La corte di giustizia si  pronuncia per la compatibilità dell’azione revocatoria con la disciplina UE in tema di scissione societaria .