B. Mastropietro, procreazione assistita: limiti e contraddizioni di una legge al vaglio dei referendum

Sommario: 1.- Il dibattito in materia di procreazione medicalmente assistita. 2.-Le sentenze della Corte Costituzionale in tema di ammissibilità dei referendum. 3.- Le disposizioni più discusse della legge 40/2004: l’art.1, comma 1. Il problema della soggettività del concepito e la tutela della vita prenatale. 4.- Segue. Art. 1, comma 2. Il divieto di accesso alle tecniche di PMA per le coppie fertili, portatrici di malattie genetiche. 5.- I limiti ed i divieti nell’applicazione delle tecniche di PMA omologa. 6.- Il presunto divieto di diagnosi pre-impianto. 7.- Il divieto di fecondazione eterologa. 8.-Il problema della “ricerca” sugli embrioni umani. 9.- Osservazioni conclusive.

1.- La discussione accesa, sviluppatasi negli ultimi tempi in tema di procreazione medicalmente assistita, dimostra che oggi, come spesso è accaduto nel passato, il nostro modello etico-culturale fa fatica ad accettare i progressi della tecnica e della genetica e a confrontarsi con i nuovi orizzonti scientifici. ¹

In una materia in cui è difficile separare il giudizio tecnico dall’ideologia, il rischio del giurista che si avvicini a questa tematica è quello di abbandonarsi a considerazioni “metagiuridiche”, spesso di stampo ideologico.

D’altro canto, da più parti si è sottolineata la connotazione ideologica della stessa legge sulla procreazione assistita, l. 19 febbraio 2004, n.40, resa evidente dall’enunciazione all’interno del testo normativo, e precisamente all’art.1 della legge, delle motivazioni socio-politiche delle scelte compiute, nonché dalla declamazione iniziale sulla tutela della vita prenatale, che passa attraverso la ipotetica soggettivazione del concepito.²

In tal senso la legge è stata definita “paradigma” di alcuni dei vizi tipici della recente tecnica legislativa .³

Autorevolmente si è domandato se “ad una disciplina lacunosa e contraddittoria, oltre che dominata dall’ideologia, non sia preferibile il vuoto normativo”. ⁴

Questa posizione “estrema” non può essere condivisa, anche se chi l’ha sostenuta ha sottolineato che la mancanza di una disciplina analitica in questa materia non determinerebbe un “vuoto”, grazie alla preziosa supplenza esercitata, da un lato dai giudici e dall’altro dai codici deontologici della professione medica.

Invero la procreazione medicalmente assistita e l’attività di ricerca presentano innegabili implicazioni con una molteplicità di valori quali la vita umana, la libertà di autodeterminazione nelle scelte procreative, la famiglia, la salute, la libertà e la promozione della ricerca scientifica e compito ineludibile del legislatore è proprio quello di comporre i diversi valori in gioco, assicurando un livello minimo di tutela legislativa. Si comprende, allora, che la legge non può non esistere perché essa è volta a garantire, tra i molteplici interessi in gioco, quello alla vita (in tal caso dell’embrione), costituzionalmente rilevante ex art.2 Cost.

In tal senso si è espressa la Corte Costituzionale, anche recentemente (Corte cost. 31 gennaio 2005, n.45), qualificando la legge sulla fecondazione assistita come una legge “costituzionalmente necessaria”.

Ciò detto, considerata la complessità del quadro dei valori di riferimento e la impossibilità di stabilire in termini assoluti una gerarchia di tali valori, non è affatto semplice desumere quali siano le scelte legislative in materia di procreazione assistita “conformi a Costituzione”⁵.

Non può non registrarsi, con un certo senso di delusione, come il legislatore abbia “approfittato” per inserire nel testo normativo scelte di carattere schiettamente ideologico ed opzioni di principio.

E’ pur vero, però, che, proprio perché non esiste in termini assoluti una gerarchia dei valori costituzionali , si deve far ricorso alla c.d. “tecnica di bilanciamento”, quale criterio di composizione che consente di stabilire, con riferimento a determinate fattispecie, se un certo valore sia prevalente o recessivo rispetto ad un altro valore, dovendo, in tal ultimo caso, essere limitato, in ragione della salvaguardia del principio costituzionale con esso configgente.

È il corretto bilanciamento dei contrapposti interessi la “spia” della ragionevolezza ed, in ultima analisi, della costituzionalità (art. 3 Cost.) di una legge.

Ragionando in termini tecnici, non vi è dubbio che il principio enunciato trent’anni fa dalla stessa Corte Costituzionale in materia di aborto secondo cui “ non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute propria di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare” ( sent. n.27/1975, qualificata “basilare” nella successiva sent. n.35/1997) costituisce punto di riferimento indiscutibile su come operare il bilanciamento, anche in materia di procreazione medicalmente assistita.

In questo quadro già così complesso non si può non tener conto, altresì, del “principio di precauzione”.⁶

A tal proposito occorre fare, però, due importanti precisazioni.

La prima è che ad oggi è ancora aperto il dibattito sul contenuto di tale principio di cui manca, ferma restando la sua fondatezza giuridica, una accezione pienamente condivisa.⁷ In mancanza di una nozione certa, tale principio va inteso seguendo la definizione giurisprudenziale proposta dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea, secondo cui, in presenza di un’incertezza scientifica sulle conseguenze negative di un’attività o di una tecnica, quest’ultime non possono né essere proibite, né essere limitate al di sotto del livello per il quale i rischi sono stati accettati o previsti, ma devono poter ricevere una regolazione giuridica.⁸

In altri termini, il “principio di precauzione”, così inteso, si limita a sancire la necessità che un’attività come la procreazione assistita o la sperimentazione sugli embrioni debba essere regolata, ma non anche che la sua regolamentazione debba avere “un certo contenuto” ⁹.

La seconda precisazione, in ordine logico, desumibile chiaramente dalla stessa giurisprudenza comunitaria, è che, poiché il principio di precauzione va applicato insieme al principio di proporzionalità, tale regolamentazione precauzionale (cioè la fissazione di misure protettive all’interno della regolamentazione) deve essere sufficiente a raggiungere lo scopo prefissato, ma non eccessiva rispetto a questo.¹⁰

Le osservazioni che seguono costituiscono delle riflessioni su alcuni punti della disciplina in materia di procreazione assistita, in particolar modo su quelli oggetto dei quattro quesiti referendari dichiarati ammissibili dalla Corte Costituzionale.

 

2.- Come è noto, con le cinque sentenze n.45, 46, 47, 48, 49 , depositate in data 31 gennaio 2005, la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile il referendum sulla abrogazione totale della L..40/2004, mentre ha dichiarato ammissibili i quattro referendum per l’abrogazione di alcune disposizioni della stessa legge.

La decisione della Corte nel suo complesso è una decisione equilibrata e può essere condivisa.

Nella motivazione della sentenza n.45 si afferma, infatti, che la normativa della L.40/2004 è “costituzionalmente necessaria” nel senso che coinvolge una pluralità di rilevanti interessi, di cui assicura un livello minimo di tutela legislativa, e per questo non può essere semplicemente abrogata (pena la eliminazione di quella tutela), ma può essere modificata o sostituita con un’altra disciplina.¹¹

La Corte non ha mancato di sottolineare, nel riportare gli orientamenti giurisprudenziali che hanno definito e precisato la portata delle leggi costituzionalmente vincolate, l’opzione per un inquadramento formale della categoria, non mancando di precisare che il “vincolo costituzionale di una legge (e quindi anche di questa legge) possa rinvenirsi solo in alcune parti di una normativa o anche nel semplice fatto che una disciplina legislativa comunque sussista”.

Coerentemente con questa impostazione, la Corte ha ammesso i referendum “parziali” volti ad abrogare alcuni punti della legge, perché evidentemente ha ritenuto che le disposizioni di legge oggetto del quesito non rientrino nel contenuto costituzionalmente necessario. In altri termini, se è indubbio che la legge 40 del 2004 è una legge costituzionalmente necessaria nel senso precedentemente chiarito, evidentemente il livello minimo di tutela da essa garantito non “passa” attraverso quelle disposizioni ammesse al referendum abrogativo¹².

Al contrario, da più parti è stato fatto rilevare come molte delle disposizioni oggetto di referendum abrogativo si traducono in limitazioni, divieti, sanzioni che, lungi dall’operare un bilanciamento ragionevole degli interessi coinvolti, comportano -in nome di una tutela spesso ineffettiva della vita- un sacrificio sproporzionato ed ingiustificato dei diritti fondamentali delle persone coinvolte (diritto alla salute, libertà di procreazione), così da sollevare dubbi di costituzionalità.¹³

 

3.- A questo punto sembra doveroso tentare qualche riflessione e valutazione sulla portata della normativa in questione.

Gioverà ricordare, a tal proposito, che molte delle disposizioni qualificanti l’odierna disciplina sulla procreazione assistita che ci si accinge ad analizzare sono proprio quelle che hanno suscitato più clamore e sulle quali si è chiamati ad esprimersi con i referendum popolari.

Il primo dei quattro quesiti di cui si tratta è espressione di uno schieramento trasversale, che raccoglie esponenti delle più diverse forze politiche, ed ha ad oggetto l’abrogazione in tutto o in parte degli artt.1, 4, 5, 6, 13 e 14 della legge.

Il quesito analogo, sottoscritto da uno schieramento più limitato, riproduce le stesse richieste del primo, con l’unica ed importante differenza di chiedere l’ eliminazione di tutto l’articolo 1.¹⁴

L’art.1 della legge 40, come si è già accennato, è un articolo mal scritto, che unisce enunciazioni di carattere ideologico a vizi di tecnica legislativa.

In particolar modo, la tutela della vita prenatale è oggetto di una declamazione iniziale in cui si afferma che “la legge…assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”, con un “apparente” riconoscimento della soggettività del concepito.

Resta da chiedersi se si tratti di una mera affermazione programmatica, senza un valore tecnico-giuridico, posta all’inizio di una legge che ha come finalità teorica la tutela della vita prenatale o se si tratti, invece, di un tentativo di “superare” le regole sulla qualificazione giuridica dei soggetti di diritto, attribuendo la capacità giuridica anche al concepito.

Quest’ultima ipotesi va respinta di fronte all’evidenza del dato positivo secondo cui il soggetto di diritto rimanda alla nozione di capacità giuridica che si acquista solo con la nascita (art. 1, comma 1° c.c.). Pertanto, poiché capacità giuridica e soggettività non possono scindersi, al non nato (sia embrione che concepito), difettando egli della capacità, non può essere attribuita la qualità di soggetto.¹⁵

In realtà, il vero motivo per cui non sembra possibile riconoscere la soggettività e quindi la titolarità di diritti soggettivi al nascituro è che tale riconoscimento risulta incompatibile con l’assenza di autonomia e con l’immedesimazione ed interdipendenza del concepito con il corpo materno, di cui è parte.

Ben si è osservato che il riconoscimento della capacità e quindi della soggettività del concepito, con conseguente attribuzione a quest’ultimo di diritti soggettivi, porterebbe ad un inevitabile ed insanabile conflitto con la madre, portatrice di interessi propri e spesso in contrasto con quelli del nascituro. ¹⁶

Ragionando, poi, in termini di tutela dei diritti soggettivi del concepito, si potrebbe arrivare ad imporre alla madre divieti e comportamenti di qualsiasi tipo, in nome dell’interesse del nascituro, arrivando, in ultima analisi, alla privazione della libertà di autodeterminazione della donna anche nella scelta del modello di vita da condurre durante una gestazione.¹⁷

Si deve concludere che il riferimento alla soggettività, contenuto nell’art.1 c.c., non ha alcun valore tecnico, ma è una locuzione enfatica e tecnicamente errata di affermazione della tutela dell’interesse alla vita dell’embrione.¹⁸

Ma sostenere la tutela della vita prenatale è tutt’altra cosa che sostenere il riconoscimento della capacità giuridica dell’embrione.

Nel tutelare l’interesse dell’embrione alla vita, la legge 40 segue un orientamento, già consolidato nel nostro ordinamento, a favore della tutela della vita prenatale e riscontrabile, oltre che nelle sentenze della Corte Costituzionale, nell’affermazione –anch’essa a contenuto meramente enunciativo- contenuta nell’art. 1 della legge sull’interruzione volontaria della gravidanza (L. n.194/78) e, ancor prima, nella dizione dell’art. 2 Cost., in base al quale la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo.¹⁹

Senza dimenticare, ancora una volta, che la vita e la salute del concepito non possono mai prevalere sui valori, spesso contrapposti, della vita e della salute della madre, almeno fino a quando sussiste l’immedesimazione del concepito nel corpo materno. In questo senso si è espressa inequivocabilmente e più volte la stessa Corte Costituzionale.²⁰

Vi è poi una riflessione di carattere non solo giuridico.

L’intervento legislativo, compiuto con la legge 40, sottolinea l’esigenza di tutela della vita umana già in quella primissima fase, che viene racchiusa nell’espressione “embrione”, esigenza, da un lato, inevitabilmente collegata ai recenti sviluppi compiuti in materia di biotecnologie e alle problematiche, legate all’embrione, da essi evidenziate, e, dall’altro lato, logicamente conseguente all’impostazione secondo cui l’embrione ha dignità di individuo umano.

Evidente la conseguenza di tale impostazione: se l’embrione deve essere ritenuto già un individuo non può che essergli riconosciuta tutela in nome del valore della vita umana.

Tuttavia, l’equazione embrione-individuo umano, è meno ovvia ed indiscussa di quanto si possa pensare.

La legge 40 si inserisce, infatti, all’interno di un dibattito, ancora in corso, relativo a quale sia il momento iniziale della vita umana e quali siano gli stadi del suo sviluppo, dibattito nel quale, ancor oggi non si è pervenuti ad alcuna certezza e nel quale risultano confusi dati scientifici con dogmi o mere opinioni.²¹

Filosofi, teologi e pensatori hanno deciso di far coincidere l’inizio dell’ individuo umano con un dato momento del suo sviluppo embriologico, scelto a priori solo perché utile a sostegno delle rispettive opinioni.²²

In realtà, l’unico dato fattuale certo, che ci viene dalle conoscenze biologiche, è che l’inizio ontogenetico del processo che origina ed identifica un nuovo individuo coincide con il momento in cui si realizza la formazione della prima copia del suo genoma, il genoma dello zigote.²³

Attribuendo a tale criterio scientifico relativo al momento dell’inizio del processo che origina ed identifica il nuovo individuo un valore giuridico, potrebbe sostenersi che solo da quel momento, potendo essere sorretta in termini scientifici la considerazione umana dell’embrione, si possa parlare di tutela della vita umana.

Diversamente, nel dubbio, c’è chi, in nome di un “tuziorismo etico”, ritiene necessario applicare il principio di precauzione, arrivando ad accordare protezione al concepito fin dal momento della fecondazione; ma – è bene aggiungere- rinunciando, con questa proposta affatto discutibile, a voler legittimare con un sostegno scientifico la soluzione, in termini giuridici, del problema della tutela vita umana.²⁴

4.- La ratio dei due referendum, per quanto riguarda l’articolo 1 ed alcune parti degli artt. 4, 5 e 6 è, altresì, quella di eliminare dalla legge le disposizioni che, nel permettere l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle sole persone affette da sterilità o infertilità, impediscono implicitamente l’accesso alla PMA alle coppie non sterili, ma portatrici di gravi malattie genetiche.²⁵

Il legislatore ha scelto, infatti, di precludere l’accesso alle tecniche di fecondazione assistita a coloro che, non sterili, intendano prevenire la trasmissione di gravi malattie genetiche.

Dal punto di vista scientifico, mentre fino a tempi recenti la possibilità di individuare malattie genetiche era legata alla diagnosi prenatale, consistente in accertamenti clinici da compiersi sulla donna già in stato di gravidanza (amniocentesi, villocentesi), oggi tale possibilità è legata alla diagnosi genetica preimpianto degli embrioni, all’interno della procedura di fecondazione in vitro. In tal modo, qualora i genitori avessero manifestato l’intenzione di evitare la nascita di un figlio gravemente malato e dalla diagnosi preimpianto emergessero patologie gravi, le operazioni di impianto dell’embrione verrebbero interrotte, senza dover ricorrere all’aborto c.d. terapeutico in via successiva.

Quest’ultimo inciso, pur nella sua apparente gravità, riflette una situazione reale che non può essere “ipocritamente” ignorata.

Va precisato, infatti, che, proprio a seguito dell’esclusione operata dalla legge, la coppia fertile ma portatrice di malattie genetiche non può procreare con le tecniche di PMA, ma solo naturalmente.

Ma in caso di fecondazione naturale, la diagnosi, effettuata durante lo stato di gravidanza, che accerti l’esistenza di gravi anomalie o malformazioni del nascituro, può consentire l’accesso all’aborto terapeutico, ove si valuti l’esistenza di un “serio pericolo per la salute fisio-psichica della donna” determinato dall’accertamento medico di “ malformazioni o anomalie del concepito” (artt.4 e 5 L.194/78).²⁶

In conclusione, allo scopo di tutelare l’embrione si espone a rischio il feto, perché il ricorso all’aborto -che sarebbe stato sicuramente disincentivato ammettendo anche le coppie non sterili, ma portatrici di malattie genetiche alle tecniche della PMA e quindi alla diagnosi preimpianto- torna ad essere l’unico “strumento” cui poter ricorrere in caso di accertamento di gravi malattie genetiche. ²⁷

Il ricorso all’interruzione di gravidanza, inoltre, si risolve in un potenziale danno alla salute per la donna fertile cui è precluso l’accesso alle tecniche della PMA.

Deve far riflettere il fatto che la legge 40 finisce per accordare al feto una protezione inferiore a quella riconosciuta all’embrione, conseguenza in evidente contraddizione con lo spirito della legge, improntata alla tutela del concepito e sacrifica, in nome di questa “astratta” tutela, al contempo, la libertà di autodeterminazione nella scelta di avere figli (art. 2 Cost.) e il diritto alla salute della donna (art.32 Cost.).

A questo deve aggiungersi la incongruità della scelta di vietare il ricorso alla diagnosi agli individui non sterili, ma portatori di malattie gravi, permettendola ai medesimi individui se sterili, scelta che introduce una discriminazione tra cittadini, basata su di una condizione personale (essere fertili o meno), in contrasto con l’art. 3 Cost. ²⁸

Del resto non sfugge che, se il legislatore ha scelto di precludere l’accesso alle tecniche di fecondazione assistita alle coppie non sterili, ma portatrici di gravi malattie genetiche, lo ha fatto in ossequio al divieto di selezione a scopo eugenetico degli embrioni (l’art.13, comma 3, lett.b).

Ma, le ragioni del distinguo, tra coppie “sane, ma sterili” e “coppie portatrici di malattie genetiche, ma fertili”, non ha ragion d’essere, sotto il profilo di una possibile finalizzazione della diagnosi preimpianto alla selezione embrionale solo per quest’ultime, poiché la situazione è uguale in entrambi i casi e, come tale, si doveva identicamente regolare .

Nel caso di coppia sterile ammessa alle tecniche di PMA, qualora dalla diagnosi preimpianto emerga una patologia dell’embrione non curabile, la madre -come si vedrà successivamente- può legittimamente tenerne conto, rifiutando l’impianto o facendo ricorso, dopo l’impianto, all’aborto terapeutico (ferma restando la possibilità per il sanitario di decidere di interrompere l’applicazione delle tecniche); e non diversamente potrebbe accadere per la coppia fertile ma affetta da malattie genetiche.²⁹

Poiché, dunque, la diagnosi preimpianto può portare ad una selezione embrionale in ambedue le ipotesi, non si vede perché regolarle diversamente, ammettendo solo le coppie sterili alle tecniche di PMA, in palese violazione dell’art. 3 Cost. ³⁰

La seconda è che se scopo del divieto imposto alla coppia fertile ma portatrice di patologie genetiche di poter accedere alle tecniche di PMA é, in teoria, quello di impedire la selezione, tale scopo rimane comunque inattuato, dato che la selezione, di fatto, può avvenire ugualmente ed in modo ancor più drastico, potendo la donna, in caso di fecondazione naturale, come già ricordato, ricorrere eventualmente all’aborto.³¹

Un’ultima riflessione di carattere non propriamente giuridico.

Al di là degli argomenti scientifici contro la sicurezza e l’attendibilità della diagnosi pre-impianto, sui quali ci si soffermerà allorquando si affronterà quel tema, va detto che l’obiezione principale, di tipo etico, mossa contro l’accesso alla PMA anche da parte di coppie fertili e, più in generale, contro la diagnosi preimpianto è che essa sarebbe funzionale ad una selezione eugenetica.

A maggior sostegno della riprovevolezza morale di una tal “pratica” si è arrivati ad individuare una “continuità storica” con i programmi eugenetici della prima metà del ventesimo secolo, quale quello perseguito con le leggi naziste.

Senza dubbio il tema dell’eugenetica è un tema complesso e delicato e chi scrive non ha la competenza necessaria per affrontarlo compiutamente, ma ritiene utile fare alcune brevi precisazioni in questa sede.

E’ bene sottolinearlo fin da subito, esiste una differenza fondamentale fra i programmi eugenetici del nazismo e la nuova eugenetica, sicché il parallelismo “improprio” fra i due è una evidente demonizzazione.

I primi erano dei programmi sociali a lungo termine, estesi su molte generazioni, frutto di ben precise tesi socio-economiche e che si ponevano, come obbiettivo “politico”, quello di migliorare una razza, imponendo una selezione continua, mediante sterilizzazioni, pianificazioni di matrimoni ed aborti, in modo da aumentare la frequenza di determinati caratteri “desiderabili”e diminuire quella di caratteri considerati “comunemente” negativi. ³²

La nuova eugenetica è un programma medico, realizzato su base volontaria ed è per questo che oggi si parla di consulenza genetica piuttosto che di eugenetica..

Con riferimento alla nuova eugenetica è bene distinguere fra “eugenetica negativa” ed “eugenetica positiva”.

La prima è finalizzata ad aiutare gli individui e le loro famiglie a far fronte alle malattie genetiche e la sua politica di intervento si configura pressoché esclusivamente in termini di “consulenza genetica” che, dopo aver adeguatamente informato la coppia a rischio, le lascia piena autonomia di decisione, evitando qualsiasi intervento esterno che potrebbe risolversi in una imposizione. ³³

La seconda consiste, invece, nell’intervento, sempre su base volontaria, mirato a cambiare il programma genetico di un essere umano, per migliorare le sue qualità o per farlo corrispondere alle qualità desiderate (sesso, determinate caratteristiche somatiche ecc)

Ciò, non vi è dubbio che, in generale, il tema dell’ eugenetica pone un dilemma etico³⁴; ma, da un lato, l’eugenetica di oggi è cosa ben diversa dai progetti eugenetici perseguiti in modo autoritario e senza consenso nel ventesimo secolo, dall’altro lato, la presunta finalizzazione della diagnosi pre-impianto alla selezione eugenetica è meno ovvia di quanto si voglia far credere e inerisce solo all’ eugenetica c.d. negativa.³⁵

5.- I due quesiti referendari hanno ad oggetto l’abrogazione anche di un altro gruppo di disposizioni che riguardano alcuni aspetti, particolarmente delicati, della procedura in materia di PMA.

In ossequio al divieto di soppressione e crioconservazione degli embrioni, la disposizione dell’art.14, comma 2, dispone che “le tecniche di produzione degli embrioni…non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre”, imponendo, così, un numero massimo di embrioni producibili ed il loro unico e contemporaneo impianto. Il testo ha suscitato fortissimi rilievi critici.³⁶

Dal punto di vista clinico, si è obiettato che la scelta di creare un numero massimo di tre embrioni non garantirebbe una ragionevole probabilità di successo ed esporrebbe la donna, in caso di insuccesso, a successive stimolazioni ormonali -interventi dolorosi, invasivi e dannosi- per ottenere nuovi ovuli per la fecondazione in vitro.³⁷

La proposta avanzata è quella di fissare un limite minimo e massimo entro il quale stabilire, caso per caso, il numero di embrioni da produrre. Seguendo l’opinione degli specialisti, infatti, secondo l’età e la fertilità della donna, la produzione di tre embrioni può risultare insufficiente, se si guarda al successo delle tecniche di PMA, che richiederebbe un numero maggiore di embrioni, e può essere eccessiva portando, in caso di buon esito dell’impianto, a gravidanze trigeminari ed anche più.

Collegato a questo limite, si pone l’obbligo dell’unico e contemporaneo impianto dei tre embrioni. (art. 14, comma 2)

L’obbligo di impianto simultaneo di tutti gli embrioni espone la donna alla probabilità di gravidanze plurime (non solo trigeminari), con seri rischi sia per i nascituri che per la madre.

Sul terreno della discussione giuridica, il problema si ripropone nei soliti termini di bilanciamento tra i contrapposti valori in gioco. Da un lato il valore della vita umana prenatale, tutelato limitando la “produzione” di embrioni “superflui”, destinati alla crioconservazione o all’eliminazione e, dall’altro lato, il diritto alla salute della donna, pesantemente sacrificato dai rischi e disagi legati all’iperstimolazione ovarica, al prelievo degli ovociti ed alle gravidanze multiple (con rischi in tal caso, anche per i nascituri), e la libertà di procreazione, compromessa dalla produzione di un numero di embrioni limitato e, spesso, non sufficiente a portare a termine con successo la fecondazione artificiale³⁸.

Ne discende più di una perplessità su una disposizione che propone soluzioni normative (la formazione di un massimo di tre embrioni per volta, l’impianto unico e contemporaneo di tutti e tre embrioni) in grado di comportare gravi rischi per la salute delle donne in nome della tutela dell’embrione.

Ma ne discende, altresì, più di una perplessità sull’effettivo valore di quell’obbligo di impianto di cui parla l’art. 14, comma 2.

Anticipando qualche riflessione su un tema che verrà approfondito più avanti, basterà rilevare, per ora, che la consistenza e il peso del valore della vita prenatale non sono in grado di spostare il fulcro del problema e cioè quello della prevalenza sul piano giuridico, nel contesto della esperienza della maternità, del valore del corpo e dell’autodeterminazione della madre rispetto al valore della vita del concepito (sia esso feto o embrione).³⁹

Poiché nel conflitto tra protezione della vita e libertà di decidere del proprio corpo, non è possibile imporre misure coercitive alla madre, proprio in virtù dello schermo rappresentato dal corpo materno, la donna non è obbligata a subire l’impianto e, se vuole, può rifiutarlo.

Ricollegando le varie osservazioni fatte fino ad ora, le conseguenze appaiono di intuitiva evidenza: la donna è libera di decidere se sottoporsi o meno all’impianto, ma, se vi si sottopone, è obbligata a subire il contemporaneo impianto di tutti e tre gli embrioni, esponendosi ad una gravidanza plurima e rischiosa, come conferma implicitamente la stessa disposizione sulla riduzione fetale (art. 14, comma 4); se non vi si sottopone, per evitare il rischio di gravidanza multipla, non potendo chiedere altrimenti l’impianto di un solo o due embrioni, tutti e tre gli embrioni saranno destinati all’abbandono e cioè alla “temuta” crioconservazione e, o distruzione.

La tutela dell’embrione risulta, in ultima analisi, ineffettiva, mettendo in luce la irragionevolezza di una disposizione che, proprio in nome di quella tutela, impone una serie di limiti e divieti alla donna, con serio pregiudizio per la sua salute .

I problemi suscitati dall’applicazione delle disposizioni del 2° comma dell’art.14 non sarebbero facilmente superabili neanche facendo ricorso alle opportunità offerte da altre disposizioni della legge 40.

Per quanto attiene al limite della produzione fino ad un massimo di tre embrioni, il comma 8° del medesimo art.14, che consente espressamente la crioconservazione dei gameti maschili e femminili, sembrerebbe ammettere, infatti, implicitamente, la liceità del prelievo di tutti gli ovociti risultanti da un trattamento di stimolazione ormonale, sicché, una volta conservato, il “materiale genetico” potrebbe essere utilizzato gradualmente, senza dover ricorrere a ripetuti trattamenti sulla donna. Resta da superare, però, l’ostacolo, rappresentato, sul piano tecnico, dal fatto che la crioconservazione dei gameti, soprattutto dei gameti femminili, diversamente da quella degli embrioni, si trova ancora in una fase sperimentale.⁴⁰

Sul punto della gravidanza plurigemellare, cui la donna potrebbe andare incontro, qualora decida di sottoporsi all’unico e contemporaneo impianto di tre embrioni, il comma 4° dell’art.14, enuncia astrattamente il principio del divieto di riduzione embrionale di gravidanze plurime, ma subito dopo, per ridare una sua razionalità alla norma, fa salva l’applicazione della L.194/78, accettando in conclusione una “riduzione fetale” nelle ipotesi in cui sarebbe consentita la interruzione della gravidanza.⁴¹

Senza dubbio, una volta iniziata una gravidanza multipla, qualora si presentino seri rischi per la salute della madre e, o, dei nascituri, la riduzione fetale sembra essere la soluzione più ragionevole, poiché garantisce una (prosecuzione della) gravidanza sicura sia per la madre che per il feto o i feti che si vuole o si vogliono salvare. Ma tale soluzione tradisce l’incoerenza delle scelte del legislatore che, per evitare lo “spreco” di vite umane, “impone” il rischio di una gravidanza plurima che può condurre ancora una volta al ricorso all’aborto.⁴²

 

6.- L’art. 6, comma 3, della legge 40 stabilisce che “la decisione di voler accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita può essere revocata da ciascun componente della coppia fino al momento della fecondazione dell’ovulo”. La disposizione – anch’essa oggetto del quesito referendario- colpisce, al di là di ogni altro profilo critico, perché non considera come dovrebbe l’impossibilità di coartare la volontà della donna di non procedere all’impianto dell’embrione nel proprio corpo.

Sembra imprescindibile precisare che la discussione sulla portata applicativa di questa disposizione risulta legata a quella sulla diagnosi c.d. preimpianto, essendo chiaro che il ripensamento della coppia possa essere, di fatto, determinato dalla conoscenza, acquisita mediante diagnosi, dell’esistenza di determinate patologie dell’embrione.

Si pone dunque il problema in via preliminare della diagnosi preimpianto.

Avverso la diagnosi pre-impianto hanno militato argomenti di carattere etico (sui quali ci si è già soffermati) e scientifico tra cui la non completa attendibilità di tale tecnica, per cui sull’embrione diagnosticato sarebbe sempre prescritta una successiva amniocentesi a verifica della diagnosi formulata in vitro; la pericolosità della biopsia embrionale, perché potrebbe esporre al danneggiamento o alla morte gli embrioni analizzati; la incompletezza del campo di indagine, poiché si sarebbe in grado di diagnosticare solo alcune tra le malattie genetiche.⁴³

A questi si sono contrapposti argomenti a favore della diagnosi, quali la possibilità di individuare, attraverso i diversi micro-metodi di analisi ormai disponibili, numerose malattie genetiche; la possibilità di effettuare la diagnosi pre-impianto attraverso varie tecniche, non solo tecniche analitiche (che possono esporre a sofferenza l’embrione, ma consentono di effettuare indagini genetiche con una percentuale di errore relativamente bassa), ma anche tecniche non invasive di visualizzazione, che permettono all’embriologo specialista di emettere diagnosi, notevolmente precise, relativamente allo stato di salute dell’embrione. ⁴⁴

Dall’analisi del dato normativo emerge che è consentito alla coppia informarsi sullo stato di salute degli embrioni (art.14, comma 5) e che è, altresì, possibile la ricerca clinica e sperimentale con finalità terapeutiche e diagnostiche, sebbene condizionata alla tutela della salute e dello sviluppo dell’embrione stesso (art.13, comma 2).

A meno di non voler sostenere che le due norme siano frutto di una “svista” del legislatore, deve ammettersi che la diagnosi preimpianto è, quindi, consentita dalla legge 40 (circostanza che mette in dubbio, peraltro, la presunta pericolosità di questa attività, che se fosse stata ritenuta dannosa, sarebbe dovuta essere preclusa), come indicato nelle due disposizioni citate.

Nel tentativo di superare tale contraddizione, le linee guida ministeriali hanno formalmente ribadito il divieto di diagnosi preimpianto, precisando che l’indagine relativa allo stato di salute degli embrioni può essere solo di tipo osservazionale. In questo modo si è data, illegittimamente, un’interpretazione restrittiva della disposizione dell’art.14, comma 5, ma, al tempo stesso, si è confermato il diritto di informazione della coppia . ⁴⁵

Il punto è importante. Risulta evidente che non avrebbe senso informare i genitori sulla salute dell’embrione o sulla presenza di una patologia dell’embrione se la informazione dovesse considerarsi fine a se stessa. Se, dunque, un diritto all’informazione è stato espressamente previsto dallo stesso art.14, comma 5 della legge, come anche dalle linee guida ministeriali, esso deve avere qualche utilità: utilità che deve rinvenirsi nella possibilità per la coppia di assumere nuove decisioni sulla base delle informazioni ricevute.

Ma vi è di più. Anche l’art. 13, comma 2, consente la ricerca sperimentale per finalità cliniche e diagnostiche. Ammettere la ricerca sugli embrioni per finalità diagnostiche altro non significa che ammettere la diagnosi pre-impianto. Si è obbiettato che essa sarebbe consentita in quanto diretta a fini terapeutici, ma questa precisazione non sembra convincente. E’ possibile, infatti, che dalla ricerca diagnostica emerga la presenza di una patologia ovviabile con interventi terapeutici, ma è possibile anche che emerga una patologia non curabile. In tal ultimo caso, una volta consentita la diagnosi preimpianto non è possibile ritenere che, dell’esito di questa, la madre non possa non tener conto (salvo ipotizzare un obbligo di segreto del medico)

E’ a questo punto che viene in rilievo la disposizione dell’art. 6, comma 3, in tema di revoca del consenso, che non ammette tale revoca dopo la fecondazione dell’ovulo e cioè dopo la formazione dell’embrione .

Anche tale norma ha, come scopo, la tutela della vita dell’embrione, ma non vi è dubbio che il legislatore non ha riflettuto sull’effettività dello strumento approntato per renderne possibile il raggiungimento, sicché, ancora una volta, lo scopo è fallito.

Per molto tempo in merito al contenuto di questa norma ed al “presunto” trattamento sanitario obbligatorio che da questa deriverebbe sono state elaborate le più disparate tesi.

Un giudice, chiamato a decidere sulla fondatezza della questione di legittimità costituzionale di alcune disposizioni della legge 40, ha ritenuto che l’obbligo di impianto sussista e che possa configurarsi comunque come un trattamento sanitario obbligatorio anche se non coercibile!⁴⁶ Questa interpretazione è senza dubbio errata ed il suo accoglimento porterebbe all’evidente incostituzionalità della norma, per contrarietà all’art. 32, comma 2°, Cost.

Qualora l’impianto coattivo fosse un trattamento sanitario obbligatorio ne discenderebbe che la legge dovrebbe prevederlo espressamente, come impone la riserva di legge ordinaria ex art. 32, comma 2, mentre nella disposizione dell’art.6 non si dispone né che si debba ricorrere ad un trattamento sanitario obbligatorio, né quale esso possa essere, ma parla solo di irrevocabilità del consenso.

In ogni caso, qualora si potesse configurare un’ipotesi normativa di trattamento sanitario obbligatorio, tale trattamento sarebbe certamente incostituzionale per violazione dell’art. 32, comma 2, capoverso ( “la legge non può in nessun modo violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”), in quanto l’imposizione dell’impianto degli embrioni è evidentemente contrario alla dignità umana.⁴⁷

In conclusione, la donna mantiene sul punto libertà di scelta, potendo decidere ( in conseguenza del responso di una diagnosi embrionale ) di non voler procedere all’impianto e di rinunciare così alla prosecuzione della procedura di procreazione medicalmente assistita. Le conseguenze della conclusione raggiunta appaiono di intuitiva evidenza, soprattutto alla luce del collegamento della disposizione dell’art 6, comma 3, con la disposizione dell’art. 14, comma 5 della legge: nell’ipotesi di accertamento di una patologia dell’embrione, per la quale non siano possibili gli interventi terapeutici previsti dall’art.13, comma 2, la donna può rifiutare l’unico e contemporaneo impianto di tutti gli embrioni o accettarlo, non potendo chiedere la selezione degli embrioni sani (l’art. 13, comma 3, lett.b, vieta ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni ).

Nell’ipotesi del rifiuto di impianto, pertanto, tutti e tre gli embrioni saranno destinati all’”abbandono” compresi gli embrioni sani, che seguiranno la sorte di quelli malati cui sono indissolubilmente legati.⁴⁸

Né può ipotizzarsi l’abbandono del solo embrione malato, facendo leva sul dato testuale delle linee guida che parlano di “mancato trasferimento dell’embrione”, perché si configurerebbe, in tal modo, una violazione di ben due divieti della legge (art.14, comma 2 e art.13, comma 3, lett.b) da parte della disposizione ministeriale.

D’altro canto, stante l’esistenza di numerosi altri divieti, non sarebbe possibile né la crioconservazione degli embrioni (vietata ex art.14), né la loro donazione ad altra coppia ( vietata ex art. 4, comma 3).

La sorte degli embrioni sembra, dunque, segnata.⁴⁹

Non può non risultare evidente, a questo punto, da un lato, l’inutilità delle disposizioni sull’impianto, prive di una reale cogenza, e, dall’altro, la loro irragionevolezza, avendo creato un sistema di tutela dell’embrione rivelatosi inevitabilmente inefficace. Con l’ulteriore conseguenza che, difettando del canone della ragionevolezza, le norme in questione potrebbero essere dichiarate incostituzionali per violazione dell’art. 3 Cost.

 

7.- Un altro dei quesiti referendari ha ad oggetto l’abrogazione del complesso delle disposizioni attraverso cui viene vietata la fecondazione eterologa⁵⁰ Si tratta, più precisamente di parti degli artt. 4, 9 e 12 della legge 40.

Viene vietato, infatti, il ricorso alla fecondazione eterologa, sanzionando, pesantemente, anche se solo sul piano amministrativo, il tecnico che la pratichi (medico, biologo), ma non la coppia che vi ricorre.

Consapevole della possibilità per la coppia di ricorrere a centri all’estero che utilizzano tecniche eterologhe (l’Italia è uno dei pochi paesi in Europa che vieta l’accesso alla fecondazione eterologa), la legge, pur vietando tale pratica, ne ha compiutamente disciplinato le conseguenze, da un lato, precludendo al coniuge o convivente, il cui consenso è ricavabile da atti concludenti, di esercitare l’azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall’art.235, comma 1, nn.1 e 2 del codice civile o l’azione di impugnazione per difetto di veridicità di cui all’art. 263 c.c.(art.9, comma 1), e dall’altro, stabilendo che il “donatore di gameti” (da non confondersi con il c.d. padre naturale) non acquisisce alcuna relazione parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto, né essere titolare di obblighi. (art.9, comma 3).

Si tratta di due regole molto importanti. La prima regola, posta a tutela dello status del nato, era già stata fissata al livello giurisprudenziale dalla Corte di Cassazione ed è espressione della prevalenza del consenso del coniuge ( la cui libera scelta di affidarsi alla procreazione assistita eterologa non può non comportare responsabilità nei confronti del nato), rispetto al principio della verità e della necessaria corrispondenza fra “genitorialità biologica” e “genitorialità giuridica”⁵¹. La seconda è, allo stesso modo, espressione di quel principio di consapevolezza per cui, dovendosi escludere che voglia un figlio, il donatore non assume nessuna responsabilità nei suoi confronti.

La legge 40 non prende in considerazione, invece, l’ipotesi che, in violazione della legge, sia stato fatto ricorso alla donazione di ovociti per realizzare la fecondazione eterologa. Questa omissione ha un motivo:in tal caso, in termini giuridici, il problema dell’attribuzione della maternità, non presenta difficoltà, poiché si applica il principio, espresso nell’art. 269 c.c., secondo cui è madre colei che partorisce (c.d. madre uterina).

La contestazione della maternità, dunque, non è giuridicamente possibile per la duplice ragione che il figlio è stato partorito ed è stato voluto come proprio dalla madre (c.d. principio di responsabilità). Non può non osservarsi, però, che le nuove tecnologie mettono in discussione, in tal modo, il principio della certezza dell’identità della madre.⁵²

Il divieto di fecondazione eterologa induce più di una perplessità, soprattutto se riguardato alla luce delle scelte del legislatore che, oltre ad aver disciplinato compiutamente le conseguenze della sua elusione (seppur spinto dall’esigenza di tutela dello status del nato), ha previsto la non punibilità di coloro che ad essa abbiano fatto ricorso, inducendo a ritenere, in ultima analisi, che, scopo del divieto sia non tanto quello di osteggiare il ricorso ad una pratica ritenuta illegale, quanto quello di evitare che essa venga praticata in Italia . ⁵³

Sotto questo aspetto, il divieto si risolve, come da più parti è stato fatto rilevare, in una violazione del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.) in quanto discrimina fra categorie di cittadini, facendo sì che alla fecondazione eterologa possano accedere solo i più abbienti, mediante l’utilizzo di strutture sanitarie di altri paesi dell’Unione Europea o extraeuropei.⁵⁴

I contrari al riconoscimento dell’ammissibilità della PMA di tipo eterologo sostengono, però, che, introdotte le tecniche di fecondazione eterologa, si verrebbe a creare un modello di famiglia incompatibile con quello delineato dall’art.29 Cost.. Si afferma, infatti, che non potrebbe qualificarsi “naturale” una famiglia in cui i figli non sono figli genetici dei genitori. Ragionando in questi termini, però, dovrebbe negarsi protezione costituzionale anche alla famiglia in cui siano presenti figli adottivi, ove mancherebbe quel rapporto di “necessaria derivazione biologica” tra genitori e figli.⁵⁵

Per converso, invece, è il divieto di fecondazione eterologa che risulta in contrasto con valori fondamentali quali quello della libertà e dell’autonomia nelle scelte personali e procreative (artt.2,13 Cost.) e con il rispetto della vita privata e familiare (art. 7 Carta di Nizza, art.8 CEDU).

Richiede una separata, seppur breve, considerazione la problematica dei diritti del nato, diritti che, nell’ipotesi di procreazione eterologa, verrebbero ad essere compromessi.⁵⁶

Quanto al diritto all’integrità delle figure parentali, risulta evidente che il divieto di fecondazione eterologa si pone in “obiettiva contraddizione” con la legge sull’adozione, dove il presunto principio di necessaria corrispondenza fra genitore biologico e genitore legale è completamente compromesso, dal momento che l’adottato non possiede il patrimonio genetico di alcuno dei genitori, diversamente dal nato da fecondazione eterologa che di regola ha il patrimonio genetico di uno dei genitori. ⁵⁷

Quanto, poi, al diritto a conoscere la propria identità biologica, che faciliterebbe, fra l’altro, la cura di eventuali malattie, ed all’eventuale contrasto che si verificherebbe tra tale diritto del nato e l’anonimato del donatore, va detto che non si tratta di conflitto insolubile.

Di questo aspetto non si occupa la legge 40 e questa colpevole omissione non si può certo spiegare con la constatazione che la donazione di gameti è vietata, dato che tale circostanza non ha impedito al legislatore di dettare una disciplina di tutte le altre conseguenze ricollegabili all’eventuale violazione del divieto.

Sarebbe stato opportuno risolvere in modo espresso anche questo problema, inserendo una specifica regola.

In mancanza di una regola , uno spunto di riflessione, utile ai fini di una soluzione del problema, può trovarsi, ancora una volta, nella nuova disciplina dell’adozione e precisamente in quella dell’adozione internazionale che prevede la possibilità, successivamente all’adozione, di comunicare solo le informazioni che hanno rilevanza per lo stato di salute dell’adottato. (art. 37 L.n.184/1983).⁵⁸

Dando rilievo, anche nel caso di fecondazione eterologa, all’esigenza di tutela del diritto all’identità biologica, potrebbe ammettersi un’applicazione analogica di tali disposizioni; ciò in attesa di una soluzione normativa espressa che potrebbe prevedere la segretezza dei dati del donatore e subordinarne la conoscibilità ad una autorizzazione dell’autorità giudiziaria, da concedersi solo nell’ipotesi di pericolo per la salute del nato, temperando, in tal modo, l’interesse della persona a conoscere le proprie origini biologiche con l’anonimato del donatore, che verrebbe a mutarsi in un diritto alla riservatezza dello stesso . ⁵⁹

 

8.- Da ultimo, va considerato il quesito referendario che investe alcune parti delle disposizioni degli artt.12, 13 e 14 della legge 40. La richiesta è finalizzata, tra l’altro, ad ampliare le possibilità di ricerca clinica e sperimentale con finalità terapeutiche e diagnostiche su embrioni a tutt’oggi conservati nei Centri per l’assistenza alla procreazione.⁶⁰

Occorre ricordare che la legge 40 detta una regolamentazione fortemente protettiva a “tutela dell’embrione”, vietando attività quali la sperimentazione e la ricerca aventi ad oggetto gli embrioni, la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione, la selezione a scopo eugenetico e la manipolazione del patrimonio genetico degli embrioni, la creazione di ibridi, qualunque intervento di clonazione, sia (ovviamente ) la clonazione umana a scopo riproduttivo, sia la clonazione terapeutica (ipotesi ben diversa)

Le altre attività interdette dalla legge 40 sono quelle di applicazione delle tecniche della PMA, di cui si è già parlato precedentemente (ad esempio “ obbligo” dell’unico e contemporaneo impianto dei tre embrioni), tra cui viene in rilievo in questa sede il divieto di crioconservazione degli embrioni.

Detto ciò, va subito sottolineato che l’esito dei quesiti referendari, diversamente da quello che, con un’impostazione aprioristica ed ideologica si vuole far credere, non è quello di una totale liberalizzazione della ricerca scientifica, attraverso la sistematica creazione, utilizzazione e distruzione di embrioni, bensì quello di dedicare alla ricerca gli embrioni soprannumerari, già esistenti (attualmente conservati nei laboratori, attraverso la tecnica di congelamento in azoto liquido e destinati, altrimenti ed inesorabilmente, ad essere “scartati” e cioè alla distruzione nel giro di qualche anno), nonché gli embrioni soprannumerari che si produrranno inevitabilmente nei prossimi anni, in seguito all’applicazione delle tecniche di PMA .

D’altro canto, un sistema giuridico che consenta, ad esempio, alla ricerca scientifica di procedere alla sperimentazione ed alla ricerca sugli embrioni umani criopreservati, tenendo fermo il divieto di produrli a tal fine, troverebbe una composizione che sarebbe compatibile con la normativa internazionale in materia, visto che la Convenzione di Oviedo non esclude la ricerca sugli embrioni (art. 18, comma 1), mentre vieta espressamente la produzione di embrioni a scopi di ricerca (art. 18, comma 2), oltre alla clonazione a fini riproduttivi (art.1 del Protocollo addizionale).⁶¹

Risulta utile partire dalla disposizione della legge 40 che, si ritiene, vada esaminata per prima, malgrado la sua collocazione nell’art. 13, comma 3, lett.a, e che vieta la produzione di embrioni umani ai fini di ricerca. Il divieto introdotto, in perfetta corrispondenza con l’art. 18, comma 2, della c.d. Convenzione di Oviedo, è pienamente condivisibile e infatti non è oggetto del quesito referendario che, correttamente, non investe tale norma, come rilevato dalla stessa Corte Costituzionale nell’escludere la contrarietà della richiesta referendaria, sotto tale profilo, con i principi posti dalla Convenzione di Oviedo.

A fianco del divieto di produzione di embrioni a fini di ricerca la legge pone due ulteriori divieti, quello di sperimentazione e quello di ricerca clinica e sperimentale sugli embrioni, dettando, come unica deroga, il caso della diagnosi e della ricerca finalizzata alla tutela della salute dell’embrione stesso.

La norma -tralasciando per un momento il discorso sulla ricerca scientifica- suscita non pochi dubbi circa la sua costituzionalità, dal momento che ammette la ricerca diagnostica sull’embrione ( è questo il senso della ricerca sugli embrioni per finalità diagnostiche) solo a favore dei fruitori delle tecniche di PMA e non anche a favore delle coppie fertili ma portatrici di malattie genetiche, perché ritenuta finalizzata, in quest’ultimo caso, alla selezione embrionale. In realtà, come già ampiamente dimostrato, le due ipotesi, sotto il profilo della possibilità di una selezione all’esito della diagnosi, sono perfettamente identiche, sicché la diversità di regolazione induce a ravvisare un profilo di disuguaglianza, in palese contrasto con l’art. 3 Cost .

Ma, ai fini del discorso che si va conducendo sulla ricerca scientifica, il divieto appare irragionevole perché introduce un pesante limite alla libertà di ricerca, non giustificabile in chiave di tutela della vita dell’embrione.

E’ errato affermare che la norma garantisca, in tal modo, il diritto alla vita a fronte di un diritto alla ricerca scientifica. L’alternativa alla scelta di destinare gli embrioni alla ricerca, non è, infatti, la loro sopravvivenza in funzione dello sviluppo di una persona umana, ma, piuttosto, la loro distruzione.

Il divieto di sperimentazione e ricerca si innesta, infatti, su di una situazione di estrema complessità e delicatezza che è quella dei c.d. embrioni soprannumerari, attualmente circa trentamila, che giacciono da tempo nei congelatori .

A meno di non voler rinunciare alla procreazione assistita (ipotesi da respingersi), l’applicazione di tale tecnica inevitabilmente comporterà la produzione di altri embrioni in soprannumero, destinati ad essere congelati per poi essere scartati.⁶²

La semplice previsione del prolungamento della crioconservazione non appare idonea a risolvere il problema, dato che, allo stato delle conoscenze scientifiche, la conservazione degli embrioni non risulta protraibile oltre un tempo ben determinato. E’, d’altro canto, altamente improbabile il futuro impianto di questi embrioni, o perché la lunga permanenza a bassissime temperature determina un deterioramento dell’embrione tale da comprometterne l’utilizzazione con finalità riproduttive, o perché chi ha realizzato o non ha potuto realizzare il progetto procreativo difficilmente vuole o può avere un’altra gravidanza. A ciò deve aggiungersi il divieto di donare gli embrioni soprannumerari, discendente dal divieto di fecondazione eterologa.

Lasciano perplessi le stesse linee guida ministeriali, quando ammettono che l’embrione abbandonato – non destinabile alla ricerca, in nome di un supposto rispetto per la vita umana- possa essere gettato via, dopo averne mantenuto la coltura in vitro.

Di fronte ad una tale situazione -determinata anche da talune scelte normative- la destinazione degli embrioni crioconservati alla ricerca manifesterebbe, invece, un rispetto per la vita maggiore del lasciar perire, tanto più perché sorretto da una prospettiva solidaristica del sacrificio di un’ entità umana, compiuto al fine di salvare la vita dell’uomo, preso in considerazione non uti singulus, ma come genere umano.

Come ha correttamente rilevato uno scienziato, “..proprio perché il nuovo individuo merita rispetto, meglio sarebbe impiegare le sue cellule per farle partecipare alla vita di chi soffre, derivandone linee staminali…..questi embrioni meritano una fine migliore di quella che li vede restare per secula seculorum nel freddo polare o gettati in un lavandino…chiedono di partecipare, ora che sono stati creati, ad un processo materio-energetico che chiamiamo vita”.⁶³

Senza dimenticare, poi, che sulla ricerca sulle cellule staminali l’Italia ha, altresì, precisi doveri internazionali che la impegnano a sostenere fortemente la ricerca su tali cellule (comprese quelle staminali embrionali).⁶⁴

Più d’una sarebbe stata la soluzione percorribile nel cercare un compromesso tra esigenze di ricerca e dovere di non “sprecare” inutilmente vite umane, ma il legislatore ha deciso di regolare il fenomeno utilizzando una tecnica normativa che procede con un divieto assoluto. Contro tale divieto si è ricorso al referendum, strumento efficace contro il divieto in sé, ma in grado di creare un vuoto normativo pericoloso in una materia in cui c’è bisogno di regolamentazione.

Così, ad esempio, si è osservato che sarebbe stato sufficiente prevedere una norma transitoria con la quale ammettere la ricerca sui trentamila embrioni soprannumerari, facendo ricorso in termini giuridici all’applicazione in via analogica delle norme sulla donazione di organi da cadavere, cui potrebbe essere assimilato l’ embrione destinato alla distruzione, e vietare tale ricerca per il futuro.⁶⁵

Un’altra possibile soluzione sarebbe potuta essere quella di stabilire, per legge, la graduazione dei diversi trattamenti dell’embrione soprannumerario. Si sarebbe potuta prevedere la possibilità per genitori biologici di avere un altro figlio e, in mancanza di tale volontà, consentire ad un’altra coppia di adottare l’embrione –applicando analogicamente le disposizioni in materia di adozione dei minori, per evitare il divieto di fecondazione eterologa- lasciando come ultima ipotesi, ove non fosse stato possibile perseguire le due precedenti soluzioni, la destinazione dell’embrione alla ricerca scientifica.⁶⁶

In tal modo la sperimentazione e la ricerca sugli embrioni avrebbe potuto costituire la giusta alternativa ad un sicuro deterioramento.

Anche il divieto di crioconservazione di cui all’art 14, comma 1 (temperato dalla previsione del comma 3 dello stesso articolo), sul quale ci si sofferma brevemente, risponde alla scelta dichiarata di voler offrire tutela all’embrione, scelta corretta ma aprioristica, perché non tiene in considerazione le attuali metodiche di fecondazione assistita.

Così, se a fondamento di tale divieto vi fosse la necessità di tutela della vita umana fin dal suo inizio, tale procedimento dovrebbe essere precluso in quanto immediatamente nocivo per la salute dell’embrione, mentre invece, allo stato delle attuali conoscenze scientifiche, la crioconservazione, ovviamente protratta per un breve periodo e non per molti anni, è spesso indispensabile per rendere possibile la procreazione, ed i bambini nati da embrioni criopreservati sono assolutamente sani.

Vi sono, poi, alcune ipotesi, in cui la crioconservazione è l’esito finale ed inevitabile del procedimento di fecondazione assistita. Basti pensare ai casi in cui una donna decida, anche dopo la fecondazione dell’ovulo, di non sottoporsi all’impianto o in cui il medico decida autonomamente di non procedere (art. 6, comma 4), o, caso estremo, in cui si abbia il decesso della donna nel periodo fra la fecondazione e l’impianto.

In tutte queste ipotesi in teoria non si potrebbe (l’uso del condizionale è d’obbligo) far luogo a crioconservazione dell’embrione, stante il divieto di cui all’art.14, comma1.

Ma, ancora una volta, le linee guida risultano in contrasto con la normativa della legge, consentendo, da un lato, la crioconservazione dell’embrione in ogni caso in cui il trasferimento non risulti attuato, e, dall’altro, il congelamento di qualsiasi embrione non trasferito in utero.⁶⁷

La crioconservazione è, dunque, consentita, secondo le linee guida, in ogni caso in cui il trasferimento non risulti attuato e non solo nell’ipotesi di cui all’art.14, comma 3.⁶⁸

Il divieto di crioconservazione risulta, dunque, un divieto astratto ed inapplicabile, come è dimostrato dal fatto che le stesse linee guida, seppur modificando illegittimamente la legge, ammettono crioconservazione e congelamento degli embrioni non trasferiti in utero in ipotesi ulteriori e affatto diverse da quella dell’art.14, comma 3.

Da ultimo va affrontato il problema della clonazione umana.

La possibilità di formare individui geneticamente identici è considerata un attentato alla dignità umana e, pertanto, è assolutamente vietata a livello internazionale, ad esempio, dalla Dichiarazione universale sul menoma umano ed i diritti dell’uomo elaborata dall’UNESCO o dal Protocollo addizionale alla Convenzione di Oviedo.⁶⁹

Invero, il primo no alla clonazione riproduttiva viene dalla stessa comunità scientifica e si basa sui dati e fondamenti scientifici che quest’ultima ha prodotto. La clonazione umana, infatti, porrebbe in serio pericolo la salute della donna e farebbe nascere dei cloni portatori di malformazioni e patologie di ogni tipo, con mortalità elevatissima. ⁷⁰

Ma, all’interno del generico termine clonazione, si trovano e vanno differenziate ipotesi affatto diverse dalla clonazione umana, quali la clonazione terapeutica e la tecnica del trasferimento nucleare.

Quest’ultima tecnica, che è alla base della clonazione ma è cosa diversa dalla clonazione umana, consentirebbe, già oggi, di evitare la nascita di bambini portatori di patologie dovute a mutazioni nel DNA e permetterebbe di far nascere bambini sani, ma al tempo stesso geneticamente figli della coppia, escludendo forme di eugenesi e salvaguardando, al tempo stesso, la “genitorialità biologica” .

La clonazione terapeutica, invece, è finalizzata alla riproduzione di tessuti o organi, partendo dalle stesse cellule del paziente malato e può evitare il rigetto del tessuto o dell’organo così ottenuto, poiché le cellule sono totalmente tollerate dal ricevente.⁷¹

Questione controversa è se la cellula, ottenuta dall’ovocita enucleato in cui viene trasferito il nucleo di cellula umana adulta, sia un embrione o no, potendo qualificarsi, in quest’ultimo caso, come “pseudozigote” ossia una cellula che non è uno zigote.

In presenza di un’ incertezza sul tema (e cioè sull’esistenza o meno di un embrione e sulla sua qualificazione come vita umana) dovrebbe applicarsi il principio di precauzione che porterebbe ad escludere l’applicazione di queste tecniche, a meno che non vi sia certezza che esse siano strettamente funzionali a salvare vite umane.

Proprio nella consapevolezza di questo problema e della possibile qualificazione della cellula in termini di embrione è stata istituita, nel 2000, la Commissione Dulbecco che, all’unanimità, ha considerato tale tecnica esente da problemi etici, poiché in grado di evitare la formazione dell’embrione.⁷²

A questo deve aggiungersi, infine, che, allo stato delle attuali conoscenze scientifiche, le cellule staminali embrionali sono “una grande promessa”, ma non una “certezza” e richiedono ancora molti studi.

Secondo alcuni l’ulteriore studio delle cellule staminali embrionali è irrinunciabile in funzione dello sviluppo di numerose terapie rigenerative per malattie ad oggi incurabili, tanto più che, pur non esistendo ancora terapie che implichino l’impiego di cellule staminali embrionali, esiste la prova, ottenuta usando i modelli animali, che le staminali embrionali hanno applicazioni terapeutiche⁷³

Altri sostengono, invece, che le staminali embrionali non rappresenterebbero neppure la miglior via per lo sviluppo delle terapie cellulari c.d. “salvavita”, essendo già in atto, da un lato, terapie che si basano sull’utilizzo delle cellule staminali adulte e, dall’altro, studi su tecniche alternative di terapie cellulari per le malattie degenerative.⁷⁴

All’interno di questo quadro, così complesso dal punto di vista scientifico, si inseriscono i divieti dell’art.12, comma 7, e dell’art. 13, comma 3, lett. C., della legge 40 che riguardano, senza alcuna eccezione, qualunque intervento di clonazione.

Ad essi si contrappone la richiesta referendaria, volta ad abrogare solo parte di queste disposizioni, al fine di rendere praticabili in Italia solo alcune tecniche che sono alla base della clonazione. Quindi, qualora il referendum avesse esito positivo, rimarrebbe comunque vietata la clonazione umana, come si evince chiaramente dalla normativa di risulta che, per questo motivo, è stata giudicata non in contrasto con l’art.1 del Protocollo addizionale della Convenzione di Oviedo.⁷⁵

Nonostante l’importante distinzione tra clonazione riproduttiva e clonazione terapeutica emersa al livello scientifico, va osservato, però, che la Risoluzione del Parlamento europeo del 7 settembre 2000 non fa alcuna differenza tra queste due diverse finalità che tale tecnica persegue, ritenendo anche la clonazione terapeutica in contrasto con l’impostazione in materia di ordine pubblico adottata dall’Unione Europea.

Prima ancora che al legislatore italiano, dunque, la c.d. clonazione terapeutica sembra aver creato perplessità etiche e giuridiche, seppur non del tutto condivisibili, nel Parlamento europeo.

 

9.- Giunti alla fine di questo lavoro è possibile svolgere qualche osservazione.

L’analisi dei punti più qualificanti della legge 40 sulla procreazione assistita, molti dei quali oggetto dei quesiti referendari, ha messo in luce l’irragionevolezza, l’incongruenza, quando non anche l’inapplicabilità di molte delle disposizioni di questa legge.

Basti ricordare, per tutti, il divieto di accesso per le coppie fertili ma portatrici di malattie genetiche alle tecniche di PMA, divieto che, è un esempio paradigmatico della irragionevolezza ed incongruenza della legge. Divieto irragionevole, perché sacrifica pesantemente la libertà nelle scelte procreative ed il diritto alla salute della donna in nome di una tutela del concepito che, come ampiamente dimostrato, risulta largamente ineffettiva, ed incongruente perché porta a disciplinare in modo diverso due situazioni uguali, attirando su di sé pesanti dubbi di costituzionalità per violazione dell’art.3 Cost .

L’incoerenza del legislatore emerge, altresì, in tema di diagnosi pre-impianto. La diagnosi, vietata in ragione di una presunta finalizzazione alla selezione eugenetica (art. 13, comma 3, lett.b), è poi ammessa in ben due disposizioni (art. 14, comma 5, art.13, comma 2), frutto di una “svista”, rectius, di una intima contraddizione della legge, che il legislatore ha cercato poi di correggere restringendo illegittimamente la portata dell’art. 14, comma 5 con un decreto ministeriale.

L’obbligo dell’ unico e contemporaneo impianto dei tre embrioni (art. 6, comma 3, art.14, comma 2) o è incoercibile (ma secondo i giudici del Tribunale di Catania sanzionabile!) ovvero, e più correttamente, non è configurabile, con la conseguenza che, seguendo questa seconda interpretazione, le disposizioni risultano “fortunatamente” ineffettive e la donna è libera di non accettare l’impianto.

Combinando, però, quest’ultime disposizioni –motivate in nome di un divieto di crioconservazione degli embrioni- con il divieto di selezione embrionale (art. 13, comma 3, lett.b) ne deriva, che, in caso di embrione malato, la donna può rifiutare l’impianto di tutti e tre gli embrioni, ma non può salvare quelli sani, destinati così all’abbandono insieme a quelli malati, esito irragionevole e contraddittorio rispetto al fine della tutela degli embrioni dichiarato dalla legge.

Non si arriva a migliori conclusioni in punto di ragionevolezza del divieto assoluto di sperimentazione e ricerca sugli embrioni, divieto che introduce un pesante limite alla libertà di ricerca scientifica, non giustificabile in chiave di tutela della vita, poiché investe anche gli embrioni c.d. soprannumerari destinati –come ammesso nelle stesse linee guida- all’estinzione.

E’ bene ricordare, ancora una volta, che l’irragionevolezza è uno dei criteri con cui la Corte Costituzionale può sanzionare una legge, in applicazione dell’art.3 Cost.

Le accuse rivolta ai quesiti referendari, di creare il vuoto normativo in una materia che ha bisogno di regolamentazione o di acutizzare le divisioni su argomenti che richiedono il contemperamento di tutti i valori in campo, fanno riflettere ma, di fronte a questo quadro normativo, sembrano passare in secondo piano.⁷⁶

Al tempo stesso non è condivisibile l’opinione secondo cui questi quesiti sarebbero in larga parte inutili, in quanto volti ad abrogare disposizioni della legge 40 per lo più ineffettive o inapplicabili. A fronte dell’ineffettività delle disposizioni sull’impianto, sta l’effettiva cogenza delle disposizioni sul divieto di accesso alle tecniche di PMA per le coppie fertili ma portatrici di malattie genetiche, delle disposizioni sul divieto di fecondazione eterologa o sul divieto assoluto di ricerca sugli embrioni umani .

D’altro canto, anni di dibattiti e di progetti di legge che hanno preceduto ed hanno seguito la legge sulla procreazione assistita dimostrano come non sia facile trovare, al livello politico e legislativo, un accordo su un progetto alternativo o, quanto meno, su un intervento modificativo di questa legge.⁷⁷

Come ha affermato Augusto Barbera “ se il Parlamento non dovesse essere in grado di correggere la legge (e tutto sembra escluderlo) non ci rimane che discutere serenamente e votare.”⁷⁸

(Roma, lì 28 aprile 2005)