Bando: l’impugnazione immediata rimessa alla Plenaria

L’immediata impugnazione del bando: la parola alla Plenaria

La terza sezione del Consiglio di Stato, in composizione giurisdizionale, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa all’immediata impugnazione del bando. L’ordinanza di rimessione la n. 5138 dello scorso 7 novembre, con cui la questione è stata posta al vaglio del Supremo Consesso per l’analisi definitiva. In particolare, si è messa in discussione l’operatività dei principi espressi dalla pronuncia emessa dalla Plenaria nel 2003 (sentenza n. 1) o, comunque, la loro estensione in conseguenza delle novità normative in materia di criterio di aggiudicazione.

Il caso di specie

Nel caso di specie, l’Asl X aveva aperto una procedura per l’affidamento del servizio di archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria, da affidarsi in base al criterio del prezzo più basso. Tale criterio veniva contestato dalla società uscente dal servizio, assieme ad un’asserita mancanza di normativa speciale della procedura specifica. In primo grado, il TAR accoglieva il ricorso e annullava tutti gli atti dell’espletata procedura di gara. L’aggiudicataria ha impugnato la decisione, rilevando la circostanza per cui la ricorrente non avrebbe assolto all’onere probatorio su di essa gravante. In particolare, la società non avrebbe provato che, facendo uso di un altro criterio di aggiudicazione, vale a dire quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si avrebbe avuto un esito diverso.

La questione sottoposta al vaglio della Plenaria

Il caso in esame ha rappresentato l’occasione per rimettere all’Adunanza Plenaria una questione generale, che va al di là della lex specialis applicabile nello specifico. Invero, la terza sezione del Consiglio di Stato ha richiesto che sia fatta chiarezza sul quadro normativo generale relativo all’onere probatorio legato all’immediata impugnazione di un bando di gara. Attualmente, il principio espresso in giurisprudenza è quello per cui vi è un onere di immediata impugnazione di tutte le clausole che hanno un effetto escludente, con esclusione delle sole previsioni, i cui effetti siano percepiti unicamente mediante i successivi decreti attuativi. La Plenaria dovrebbe chiarire se e come opera questo principio oggi, alla luce delle modifiche normative in materia di criterio di aggiudicazione.

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