Nel caso specifico, una centrale di committenza regionale pubblicava un bando di soccorso sanitario in area extra ospedaliera in via d’urgenza per € 11.520.021,36 IVA esente.
Un operatore economico del settore di riferimento proponeva, tuttavia, ricorso per essere il bando immediatamente escludente, nella misura in cui il prezzo posto a base della procedura ad evidenza pubblica, non teneva conto degli intervenuti aumenti del costo del lavoro derivanti dalla sottoscrizione del nuovo CCNL per il personale socio-sanitario, assistenziale e delle pubbliche assistenze, per il periodo compreso tra il 1° luglio 2017 e il 31 dicembre 2019. L’aumento del costo del lavoro sarebbe da quantificarsi, per i lotti oggetto di ricorso (n. 1 e n. 2), rispettivamente in euro 424.641,72 ed euro 309.917,64. La mancata considerazione dei riportati aumenta salariali, costituirebbe ostacolo all’accesso alla gara con conseguente pregiudizio per il principio di libera concorrenza.
Il TAR in primo grado respingeva il ricorso, definendo come mere prospettazioni prognostiche incentrate sull’aumento del solo costo della manodopera le contestazioni del ricorrente.
Le stesse, secondo il TAR, non sono in grado di determinare l’annullamento del bando, ben potendo una diversa organizzazione del servizio, consentire costi inferiori, precisando altresì che “solo le macroscopiche, evidenti ed illogiche previsioni del valore a base d’asta consentono al giudice amministrativo di intervenire in via preventiva sulla stessa gara”.
Indice
>>>Leggi la Sentenza N. 03191/2022 del Consiglio di Stato<<<
1. La sentenza
Avverso la sentenza l’operatore economico proponeva appello al Consiglio di Stato, insistendo per la propria prospettazione economica di insostenibilità della commessa. La domanda di annullamento, secondo il ricorrente, era supportata da oggettivi dati economici (e non mere prospettazioni prognostiche e parziali) essendo l’appellante, tra l’altro, affidataria uscente, e avendo la stessa prodotto, nel giudizio di primo grado, una perizia giurata asseverata dei costi relativi alla manodopera che certificava, appunto, l’insostenibilità economica della base d’asta. Tale incremento, dunque, non poteva essere fronteggiato sul solo versante della riorganizzazione del servizio, essendo, come noto, i minimi tabellari dei CCNL inderogabili “verso il basso” da parte del datore di lavoro.
La gara in oggetto è andata, tra l’altro, deserta, rendendo improcedibile il ricorso per sopravvenuto difetto di interesse: tuttavia il ricorrente ha insistito almeno per la soccombenza della spese ad intero carico dell’amministrazione.
Il Consiglio di Stato ritiene di dare seguito alla giurisprudenza che considera immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033, e da ultimo Cons. Stato, III, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284). Nel caso di specie l’appellante ha fornito, anche sulla base di una perizia giurata asseverata, elementi di prova in tal senso, e tanto basta a rendere ammissibile l’impugnativa. Nello specifico la sentenza afferma che “l’onere probatorio ovviamente muta ai fini del merito del giudizio, poiché l’illegittimità della legge di gara sussiste sole se l’impossibilità, che il ricorrente deduce sotto il profilo soggettivo, è comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore. La prova da fornire in tal caso concerne, dunque l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato”
Il Giudice ritiene, dunque, che il ricorrente ha fornito questa prova, confermata, tra l’altro, ex post alla luce del fatto che nessun operatore ha inteso fare domanda di partecipazione alla gara, evidentemente valutando l’appalto come non economicamente sostenibile.
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2. Conclusioni
La presente sentenza si pone sul solco delle pronunce in tema di clausole immediatamente escludenti, con particolare riferimento, come visto, alla base d’asta. La categoria di “prova” dell’immediata escludibilità della base d’asta è senza dubbio una categoria che sarà riutilizzata dalla giurisprudenza e dall’elaborazione dottrinale.
La prova dell’immediata escludibilità è infatti data dall’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato dall’operatore economico: certamente una prova difficile da dimostrarsi, considerati i pressochè illimitati modelli organizzativi dei quali si può dotare un’impresa i quali, tra l’altro, variano a seconda del mercato di riferimento.
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