Breve excursus sull’istituto dell’ avvalimento

L’ avvalimento è un istituto inerente agli appalti di lavori pubblici; esso si applica allorchè una società capogruppo dimostri il possesso dei requisiti richiesti per l’iscrizione in elenchi ufficiali di imprenditori abilitati avvalendosi delle referenze delle altre società del gruppo, purché fornisca la prova della effettiva disponibilità dei mezzi delle consociate.

Tale istituto trova le sue origini all’interno della giurisprudenza comunitaria; infatti questa getta le basi mediante la sentenza Ballast Nedam Groep, relativa ad un appalto di lavori, oggetto di contenzioso tra l’omonima holding e lo Stato Belga¹.

È con tale massima del 14-04-1994, n. 389 con la quale la Corte di Giustizia stabilì che “ la direttiva del consiglio Cee del 26 luglio 1971 luglio 1971 n. 304, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali, e la direttiva del consiglio 26 luglio 1971 n. 305, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, vanno interpretate nel senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle società che appartengono a tale gruppo, purchè la persona giuridica di cui è causa provi di aver effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti. Spetta al giudice nazionale valutare se ciò sia stato provato nella causa principale”.

Attraverso dunque tale decisione, venne determinata la possibilità in capo a imprese che partecipavano a gare, di tener conto dei requisiti anche di altre società con le quali veniva formato un raggruppamento, purchè fosse provato l’effettivo possesso di tutti i requisiti necessari per poter partecipare alla gara stessa.

Prendeva dunque forma quello che è diventato un elemento di caratterizzazione dell’istituto e, cioè, la possibilità che una società si qualificasse all’interno di un ambito, oltre che nella stessa fase di gara, potendo usufruire di requisiti che le venivano offerti da una diversa impresa che faceva parte della medesima compagine sociale, purchè l’avvalente dimostrasse poi la disponibilità necessaria in fase esecutiva.²

In tale modo veniva disciplinata la possibilità in capo ad ogni imprenditore di poter partecipare per relationem a gare, pur non possedendo i requisiti necessari, ma potendolo attingere da un’altra impresa, facente parte della sua stessa struttura sociale³.

Solo successivamente, l’istituto dell’avvalimento è stato disciplinato in modo più articolato dalla normativa comunitaria, dagli articoli 47 e 48 delle direttive n 18/ 2004 CE e dell’art 54 dalla direttiva 17/2004/CE.⁴

Attraverso queste due direttive viene formulata la distinzione tra avvalimento stabile e occasionale. Nel primo caso si parla di un prestito di determinati requisiti concesso da un’impresa ad un’altra, al fine di poter partecipare ad una determinata gara d’appalto: l’impresa quindi offre i propri requisiti di natura tecnica e organizzativa, nonché quelli di natura economica e finanziaria, di cui non dispone l’impresa che desidera partecipare alla gara.⁵

Per quanto riguarda invece lo stesso però di natura occasionale, si parla del prestito e della fruizione di determinati requisiti per ottenere una determinata qualificazione al fine di poter svolgere lavori,servizi o forniture.⁶

Nel nostro ordinamento l’istituto dell’avvalimento viene disciplinato solo con l’emanazione del Codice degli Appalti Pubblici, decreto legislativo n. 163 del 2006.⁷, attraverso l’articolo 49 che lo definisce in tutte le sue caratteristiche.

Ai fini del ricorso a tela figura normativa, il concorrente deve rispettare i tempi e le modalità richieste per l’attestazione dei requisiti di gara.

Per quanto riguarda il profilo temporale, l’attestazione dei requisiti deve essere fornita nel momento in cui il concorrente è tenuto a provarli (nella procedura aperta, contestualmente alla presentazione dell’offerta; nella procedura ristretta, con la domanda di partecipazione e/o con la presentazione dell’offerta).

Sotto il profilo della forma, due sono le prove da fornire: si tratta delle documentazioni del terzo richieste dal bando (es. i bilanci, se l’avvalimento riguarda i requisiti economico-finanziari del terzo); la seconda prova è invece inerente alla necessità di dimostrare l’effettiva disponibilità dei mezzi del terzo. In quest’ultimo caso la giurisprudenza ritiene si tratti di una prova atipica, cioè dimostrabile con qualsiasi elemento idoneo, cioè non è imposto l’uso di mezzi tipici di prova della disponibilità di risorse altrui.

L’articolo 49 del Codice dei Contratti prevede dunque che il ricorrente, che sia singolo o consorziato, possa in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi forniture soddisfare la richiesta relativa al possesso di tutti i requisiti necessari al partecipare ad una gara, usufruendo quindi di requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo ovvero di attestazione SOA di un altro soggetto.

In base dunque, al primo comma dell’articolo 49 del Codice dei Contratti è necessario allegare l’ attestato SOA del partecipante e dell’impresa ausiliata, la dichiarazione dei requisiti di cui intende avvalersi la stessa, nonché la dichiarazione con cui si afferma di avere tutti i requisiti necessari, sia da parte dell’ausiliata che dell’impresa ausiliante.

Da un punto di vista oggettivo è consentito con riferimento a tutti i requisiti di qualificazione previsti dall’ordinamento; da un punto di vista soggettivo invece è ammesso a qualunque tipologia di concorrente, singolo o associato. In particolare l’impresa raggruppata o consorziata potrà avvalersi dei requisiti di altra impresa facente parte del raggruppamento o del consorzio ma anche di un’impresa estranea-

Al secondo comma dell’articolo 49 viene disciplinata e articolata la prova dell’avvalimento e cioè tutte le dichiarazioni che sono necessarie per poter accedere all’istituto.

Con l’introduzione del Codice dei Contratti è avvenuta una forte tipizzazione della prova che consiste nell’elencazione di tutta la documentazione, le dichiarazioni dei documenti che devono essere prodotti dal concorrente al fine della prova dell’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa ausiliaria. Tutto ciò è reso necessario al fine di evitare che il ricorso costituisca occasione per comportamenti elusivi, turbative di gara, infiltrazioni di organizzazioni criminali⁸.

Il concorrente deve quindi allegare eventualmente l’attestazione SOA, propria e dell’impresa ausiliaria⁹.

L’attestazione SOA è il documento necessario e sufficiente a comprovare, in sede di gara, la capacità dell’impresa ad eseguire direttamente o in subappalto, opere pubbliche di lavori con importi di base d’asta superiori a 150.000,00 euro poiché riconosce il possesso da parte dell’impresa di tutti i requisiti previsti dall’attuale normativa di Contratti Pubblici di Lavori¹⁰,

Il comma secondo dell’articolo 49 parla di “eventuale attestazione” dove l’aggettivo “eventuale” deve essere valutato tenuto conto del fatto che la norma riguarda indistintamente lavori, servizi e forniture e che l’attestato SOA non è richiesto per gli appalti sotto i 150.000,00 euro.

Inoltre il concorrente deve allegale una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria, nonché una dichiarazione circa il possesso da parte del concernente medesimo dei requisiti generai di cui all’articolo 38 del Codice dei Contratti, ovvero l’articolo inerente i requisiti generali che devono possedere le imprese per poter partecipare alle gare.

Necessitano inoltre di una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliata attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali sempre inerenti all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse necessarie. Quest’ultima parte, corrispondente alla lettera c dell’articolo 49, così come modificata dalla recente legge n. 106 del luglio del 2011.¹¹

Inoltre, il concorrente dovrà fornire in originale o in copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente di fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’ appalto. Infine, in caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto in virtù del quale l’azienda mette a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente¹².

Al termine di questo lungo elenco di dichiarazioni che sono rese necessarie al fine di poter accedere a tale istituto, è necessario compiere una riflessione sul fatto che l’avvalimento renda di fatto possibili eseguire un appalto senza il possesso dei requisiti, nonché dei mezzi necessari e altresì utilizzando l’attestazione SOA di un altro soggetto. Tale possibilità contrasta con il sistema di qualificazione, che invece ha come scopo principale quello di garantire la piena regolarità e il reale possesso dei requisiti economici, di idoneità tecnica, professionale e morale che sono necessari all’esecuzione di un appalto¹³.

Un’ultima riflessione deve essere fatta, sulle condizioni limitative relativa alla possibilità di accedere all’avvalimento. Infatti l’articolo 49 al comma secondo lettera e disciplina che sia necessaria una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliata con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34 del Codice dei Contratti, lettera così come modificata dall’art. 3, comma 4 della l.166 del 2009.

Sempre per ciò che riguarda le condizioni limitative, è previsto il divieto di partecipare alla medesima gara per la società ausiliata e per le altre imprese che con la prima si trovino in una situazione di controllo ex art. 2359 Codice Civile.

Un’ulteriore limitazione dell’avvalimento è disciplinato dall’articolo 49, comma 6 che prevede che il concorrente, per i lavori, possa avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione.

Tuttavia, una deroga inerente a tale punto è presente: ovvero la stazione appaltante, in relazione all’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, può ammettere al ricorso di più imprese ausiliate, dandone evidenza nel bando di gara¹⁴.

Vi è infine un divieto assoluto che incide limitatamente al settore dei lavori: l’impresa concorrente non può ricorrere a più imprese ausiliarie per cumulare le relative attestazioni SOA riguardanti la medesima categoria di specializzazione (ammissibile, pertanto, il ricorso a più imprese ausiliarie avvalendosi dell’attestazione SOA di un’impresa ausiliaria per una determinata categoria e dell’attestazione SOA di un’altra impresa ausiliaria per una diversa categoria)

Concludendo, vi è un’ulteriore considerazione sulla possibilità che avvenga una degenerazione del sistema di avvalimento: potrebbero cioè nascere delle società che di fatto, sono scatole vuote, costruite appositamente come mere coordinatrici di attività, mezzi e risorse altrui. In relazione a ciascuna gara, è l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici alla quale la stazione appaltante trasmetterà tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario.