Alencar Frederico
É Mestrando em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba, Especialista em Direito Processual Civil e em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Itu; Advogado, consultor e parecerista; Autor de diversas obras jurídicas e articulista em revistas especializadas nacionais e estrangeiras; Membro honorário da Academia Brasileira de Direito Processual Civil; Membro do Núcleo de Pesquisas Jurídicas da OAB subsecção Campinas/ SP e; Membro do Conselho Editorial da Millennium Editora.
Resumo.
Este artigo discorre sobre o projeto de lei n. 3.015/2008 que altera o artigo 333 do Código de Processo Civil, antecipando desta forma, os estudos sobre as futuras inovações.
Palavras-chave.
Projeto de lei – reformas – inovações – ônus da prova – processo civil.
Sumário. 1. Introdução; 2. Projeto de lei n 3.015, de 2008; 2.1. Notas; 2.2. Notas; 3. Finalizando; Bibliografia.
1. Introdução.
Advertência inicial. Nosso intento não é tecer grandes feitos doutrinários, mas sim içar o assunto à discussão, trazendo a tona o futuro panorama processual civil, propiciando uma ferramenta útil de estudo, tanto para os estudantes quanto para os profissionais do Direito – na árdua tarefa de compreensão das futuras disposições legais.
Isto posto, não percamos mais tempo.
O Deputado Federal Manoel Alves da Silva Junior [PSB-PB] apresentou o projeto de lei n. 3.015/2008[1]conferir a faculdade do Juiz definir a parte responsável pelo ônus da prova, ou seja, o projeto de lei concede ao Juiz, em alguns casos, a faculdade de definir a qual das partes envolvidas no processo caberá o ônus da prova[2]. [número pertencente à Câmara dos Deputados], que tem por objetivo
O projeto modifica o artigo 333 do Código de Processo Civil [que dispõe sobre o ônus da prova] incluindo um parágrafo em sua redação atual, e está em tramitação no Congresso Nacional.
Do estudo deste projeto de lei, que altera o Código de Processo Civil, resulta este novo panorama processual civil:
2. Projeto de lei n 3.015, de 2008[3].
Altera a redação do art. 333 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil.
Art. 1º Esta lei altera a redação do art. 333 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil.
Art. 2º O art. 333 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 333. O ônus da prova incumbe[4]:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§1º É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I – recair sobre direito indispensável da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§2º É facultado ao juiz, diante da complexidade do caso, estabelecer a incumbência do ônus da prova de acordo com o caso concreto.
2.1. Notas.
Atualmente, o ônus da prova recai sobre o indivíduo que alega o fato, porém a lei excepciona alguns casos, onde é permitida a inversão desse ônus.
A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Com a futura inclusão do parágrafo segundo no artigo 333 do Código de Processo Civil será facultado ao Juiz, dependendo da complexidade do caso concreto, estabelecer o encargo do ônus da prova.
O critério do Juiz para estabelecer o encargo do ônus da prova, dependerá da complexidade do caso concreto, da verossímil alegação das partes, das máximas da experiência, e/ ou quando a parte for hipossuficiente.
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
2.2. Notas.
Como é sabido a lei processual tem vigência imediata e se aplica aos processos pendentes, desta forma, este projeto de lei [quando aprovado] aplicar-se-á, na ocasião da sua entrada em vigor, aos processos pendentes.
Fincando ressalvados: o direito adquirido, o ato jurídico completo e acabado, e as situações acobertadas pelo caso julgado.
CR, art. 5º.
[…]
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
[…]
“O disposto na CF 5º, XXXVI se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva”. [STF, Pleno, ADIn 493-0-DF, rel. Min. Moreira Alves, m.v., j. 25.6.1992].
Observa Galeno Lacerda (sobre as regras de direito transitório) – “Estudando a aplicação da lei nova aos fatos pendentes, distingue Roubier na situação jurídica três momentos: o da constituição, o dos efeitos e o da extinção. O primeiro e o último representam a dinâmica, o segundo a estática da situação”. “Quando a constituição (ou extinção) da situação jurídica se operou pela lei antiga, a ela será estranha a lei nova, salvo disposição retroativa, se permitida pelo sistema jurídico. Quando a constituição estiver pendente, a regra será a aplicação imediata, respeitando o período de vigência da lei anterior. Quanto aos efeitos da situação jurídica constituída, a norma é que a lei nova não pode, sem retroatividade, atingir os já produzidos sob a lei anterior”. […] “Assim, a regra, porém, cumpre afirmar, que a lei nova não pode atingir situações processuais já constituídas ou extintas sob o império da lei antiga, isto é, não pode ferir os respectivos direitos processuais adquiridos. O princípio constitucional de amparo a esses direitos possui, aqui, também, plena e integral vigência”. [in O novo direito processual e os efeitos pendentes. 2ª ed. [edição histórica]. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 02-03].
3. Finalizando.
Estas linhas ficam dirigidas aos Colegas [estudantes] para anteciparem os estudos. Como sempre observamos nesses casos, que é de salutar importância nossa participação ativa no aperfeiçoamento das normas processuais, criando-se núcleos de estudos para melhor utilização dos meios processuais. Nosso cordial Vale.
Bibliografia.
CÂMARA DOS DEPUTADOS: banco de dados. Disponível em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em 31 de maio de 2008.
LACERDA, Galeno. O novo direito processual e os efeitos pendentes. 2ª ed. [edição histórica]. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
PACIFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
SALLES, Sérgio Luiz Monteiro; FREDERICO, Alencar. Processo civil. Campinas: Millennium, 2006.
[1] Justificativa do projeto de lei.
As regras de ônus da prova são regras de julgamento, ou seja, são aplicadas no momento em que o juiz vai julgar. Não estabelecem disposições a serem cumpridas pelas partes, não dizem quem deve produzir a prova e sim, quem arca com as conseqüências da não produção da prova.
A norma presente no art. 333 do CPC – Código de Processo Civil estabelece que o ônus da prova é estático: do autor, com relação ao que alega, e do réu, em relação a fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor.
Contudo, a doutrina processualista desenvolveu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ou das cargas probatórias dinâmicas que defende que o ônus da prova deve ser distribuído de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
De fato, regras previamente estabelecidas, em muitos casos, dificultam a produção da prova e acabam por fazer com que a parte arque com as conseqüências de não ter provado fato de difícil elucidação.
A possibilidade de facultar ao juiz, diante da complexidade do caso, restabelecer as regras de ônus da prova consagra a referida teoria, já aplicada pela jurisprudência, e representa aplicação prática dos princípios constitucionais da adequação, da cooperação e da igualdade entre as partes.
Diante do exposto, justifico a presente proposição.
Deputado MANOEL ALVES DA SILVA JUNIOR
[2] Algumas generalidades.
Prova. Conceito. “A prova constitui o meio e modo de que usam os litigantes para convencer o juiz da verdade da afirmação de um fato”. [José Frederico Marques – in Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1974. Vol. II, p. 175]. Assim, prova é a soma dos fatos produtores da convicção apurados no processo.
“A prova é o farol que deve guiar o Juiz nas suas decisões”. Ordenações das Filipinas [Liv.III, Tít. 63].
Desta forma, “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” [CPC, art. 332].
CR, art. 5º.
(…)
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
(…)
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
(…)
“O objeto da prova judiciária são os fatos da demanda. E sua finalidade é a formação da convicção judicial para, no fim, obter a certeza, ingressando no ânimo do juiz”. (professor Sérgio Luiz Monteiro Salles, in Anotações de aulas).
Importante: “quod non est in actis non est in mundo”.
Ônus da prova. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único – É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. (CPC, art. 333).
O Código de Defesa do Consumidor possibilita ao Juiz a inversão do ônus da prova.
CDC, Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(…)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
(…)
Valoração da prova. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento (CPC, art. 131).
Observação: O professor Moacyr Amaral Santos em seu tempo escreveu excelente obra a esse respeito – “Prova judiciária no cível e comercial” em cinco volumes, a qual foi três vezes laureada com o primeiro prêmio pelo Instituto dos Advogados de São Paulo.
Observação: O Código de Processo Civil trata das provas nos artigos 332 a 443.
Cumpre lembrarmos que o Código Civil de 2002 trouxe alguns dispositivos sobre provas. Vejamos:
CC, art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
I – confissão;
II – documento;
III – testemunha;
IV – presunção;
V – perícia.
CC, art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.
Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.
CC, art. 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.
CC, art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.
§ 1o Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:
I – data e local de sua realização;
II – reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;
III – nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;
IV – manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;
V – referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;
VI – declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;
VII – assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.
§ 2o Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.
§ 3o A escritura será redigida na língua nacional.
§ 4o Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.
§ 5o Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.
CC, art. 216. Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a sua vigilância, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão consertados.
CC, art. 217. Terão a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas.
CC, art. 218. Os traslados e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato.
CC, art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.
Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.
CC, art. 220. A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento.
CC, art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.
Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal.
CC, art. 222. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova mediante conferência com o original assinado.
CC, art. 223. A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original.
Parágrafo único. A prova não supre a ausência do título de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição.
CC, art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País.
CC, art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.
CC, art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.
Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos.
CC, art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.
Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.
CC, art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I – os menores de dezesseis anos;
II – aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III – os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV – o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
V – os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.
Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.
CC, art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:
I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;
II – a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;
III – que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.
CC, art. 230. As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.
CC, art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.
CC, art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.
Importante: ressalta-se aqui que havendo possível conflito de normas, a norma que deve prevalecer é a do Código de Processo Civil por se tratar de norma especial.
[3] Os itens em itálicos são pertencentes ao projeto de lei.
[4] Redação atual do artigo.
CPC, art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
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