Brevi note in tema di contratto e società di engineering

1. Il contratto di engineering: natura e peculiarità

L’ordinamento italiano – com’è noto – consente di stipulare contratti i cui tipi non siano assimilabili ad alcuna delle figure previste dal legislatore. L’art. 1322 c.c., infatti, dispone che “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalle leggi… possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Sulla base di tale disposizione, sono sorte nella prassi varie tipologie contrattuali che rivestono grande importanza sul piano dei rapporti economici e commerciali (leasing, factoring, ecc.). All’interno di questa categoria, un rilievo particolare merita il contratto di engineering¹.

Istituto di matrice anglosassone, esso è stato definito come il “contratto con il quale una parte (normalmente un’impresa) si obbliga nei confronti dell’altra ad elaborare un progetto di natura industriale, architettonica, urbanistica, ed eventualmente a realizzarlo, ovvero a dare realizzazioni a progetti da altre imprese elaborati, provvedendo anche, se ciò sia convenzionalmente pattuito, a prestazioni accessorie di assistenza tecnica ricevendo a titolo di corrispettivo una somma in danaro, integrata (o sostituita) eventualmente da “royalties”, interessenze o partecipazioni agli utili dell’attività imprenditoriale avviata in seguito alla realizzazione del progetto”².

E’ bene innanzitutto chiarire la natura del contratto di engineering, visto che questa figura potrebbe essere confusa con altre tipologie contrattuali ad esso apparentemente affini, ovvero il contratto di appalto (tramite il quale una parte assume – in cambio di un corrispettivo in denaro – il compimento di un’opera o la prestazione di un servizio con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio)³, il mandato (mediante il quale una parte – il mandatario – si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto di un’altra parte, ovvero il mandante)⁴, il contratto d’opera intellettuale (che ha per oggetto la prestazione di un’opera intellettuale in cambio di un compenso)⁵ e quello di compravendita di know-how (figura contrattuale atipica nella quale a fronte della trasmissione di determinate conoscenze⁶ viene riconosciuto un determinato corrispettivo).

Tra il contratto in esame ed il contratto d’appalto appare evidente come vi sia in comune il compimento di un’opera con relativa assunzione del rischio da parte dell’imprenditore. Però, diversamente da quanto accade nel contratto di appalto, l’engineering si caratterizza sotto diversi profili. In primis, si noti che lo ius variandi è riservato al committente e che le modalità di pagamento non sempre si identificano con somme di danaro ma si esprimono come royalties e partecipazioni agli utili della società. Inoltre, l’engineering prevede una collaborazione piuttosto ampia da parte del committente, che esula abbastanza chiaramente dal generale obbligo di cooperazione previsto dal codice con riferimento all’appalto⁷.

La differenza principale rispetto al contratto di mandato, invece, risiede nel fatto che nel contratto di engineering non viene svolto alcun tipo di attività giuridica per conto del committente.

Dal contratto d’opera intellettuale, il contratto in oggetto si distingue poi per l’oggetto che, nel nostro caso, è molto più vasto, non limitandosi al compimento di un’opera o alla prestazione di un servizio, bensì estendendosi anche all’effettuazione di analisi preliminari sul progetto, all’elaborazione dello stesso, alla realizzazione dell’opera, al reperimento dei finanziamenti necessari, ecc⁸. In aggiunta, l’engineering richiede, spesso, un’organizzazione – tanto di attività quanto di mezzi – che va oltre il generale campo d’azione del contratto d’opera.

Infine, in merito alla distinzione con il contratto di compravendita di know-how, la differenza fondamentale risiede nel fatto che il contratto di know-how ha come precipua finalità solamente quella di trasferire le conoscenze di un procedimento tecnico da un soggetto ad un altro, mentre non prevede anche la realizzazione dell’opera⁹.

2. Le tipologie di contratto di engineering

Da quanto evidenziato sopra, emerge chiaramente come il contratto di engineering – figura atipica in quanto non prevista autonomamente dal legislatore – sia un contratto ad effetti obbligatori in quanto vincola le parti a effettuare le specifiche prestazioni dedotte nel contratto, che può dirsi perfezionato con l’espressione del consenso delle parti senza che sia richiesta una forma determinata per la manifestazione dello stesso.

Chiarita la natura del contratto di engineering, è opportuno sottolineare come esso presenti caratteri di poliedricità tanto da potersi individuare, al suo interno, due sottocategorie, ovvero il consulting engineering ed il commercial engineering.

Per quanto concerne il consulting engineering, esistono tre modelli contrattuali, ovvero (i) quello classico in cui l’engineer presta esclusivamente la propria consulenza tecnica; (ii) quello interno, ove l’engineer assiste, consigliando, il committente che si avvale del proprio personale in ordine alla varie fasi della progettazione; ed infine (iii) quello di gestione del progetto, nel quale l’engineer si assume tutte le responsabilità per ciò che riguarda l’attività di natura intellettuale per la realizzazione del progetto senza incaricarsi della materiale esecuzione dello stesso.

Da questa disamina si coglie la caratteristica del consulting engineering ravvisandola nel fatto che alla progettazione non segue la materiale esecuzione dell’opera; per questo motivo, si ritiene che tale tipo di contratto debba essere assimilato ad una prestazione di servizi configurando in capo all’engineer un’obbligazione di mezzi e non di risultato¹⁰.

Al contrario, nel commercial engineering, la società di ingegneria adempie ad un’obbligazione di risultato in quanto non solo si occupa della progettazione ma anche della realizzazione dell’opera stessa. E’ da considerarsi un esempio di commercial engineering la c.d. realizzazione degli impianti “chiavi in mano” attraverso i quali una società si impegna a consegnare al committente, entro una data prestabilita, l’opera finita e pronta per l’uso.

3. Le società di ingegneria

I soggetti che interagiscono all’interno dello schema contrattuale dell’engineering sono generalmente la società di ingegneria, che si occupa della parte relativa alla progettazione nonché alla installazione dell’impianto, ed il committente che, invece, è chiamato ad adempiere al pagamento delle prestazioni eseguite dalla società di ingegneria¹¹.

Le prestazioni dedotte nel contratto sono da considerarsi piuttosto complesse tanto da indurre i committenti ad affidare l’incarico non ad un solo professionista ma ad un’organizzazione imprenditoriale.

A tal proposito, si noti che la legge 23 novembre 1939, n. 1815, vietava l’esercizio delle professioni protette (ovvero quelle aventi quale scopo la prestazione di assistenza o consulenza tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria) in forma societaria. Erano lecite solamente quelle associazioni di professionisti la cui denominazione faceva riferimento alla professionalità dei soggetti facenti parti della stessa (studio legale, contabile, ecc.), seguita da nome e titolo di ognuno di essi.

Peraltro, la necessità di avvalersi di una vera e propria società in grado di fornire prestazioni ingegneristiche complesse e multidisciplinari si è sempre scontrata, sia nel settore privato che in quello pubblico, con il generale divieto previsto dall’art. 2 della legge 23 novembre 1939, n. 1815, ove si proibisce tassativamente la costituzione di società aventi lo scopo di fornire prestazioni di tipo professionale. Pur essendo stata emanata tale norma, come noto, nell’ambito della legislazione razziale (allo scopo di impedire che i professionisti di religione ebraica, ai quali era vietato l’esercizio della professione, potessero ugualmente esercitare attraverso lo schermo delle società), la medesima è stata sempre giustificata, anche in epoca successiva, per lo più con la necessità di contrastare il fenomeno delle infiltrazioni, nel mondo delle professioni liberali, di persone fisiche non attrezzate o non tecnicamente preparate ed idonee.

In merito, ha avuto modo di pronunciarsi anche la Corte Costituzionale¹², la quale ha ammesso che i limiti, costituzionalmente legittimi, posti dalla predetta legge 1815/1939 riguardano le sole professioni protette. In seguito a tale pronuncia, la giurisprudenza di merito – sin dagli anni Settanta – ha ammesso, entro certi limiti, le società di ingegneria¹³. Anche la Corte di Cassazione, con una serie di decisioni, ha ribadito tale indirizzo pur precisando che le medesime società sono legittime laddove rendano un servizio diverso dalla mera prestazione d’opera professionale, cioè un vero e proprio “servizio di ingegneria” complesso ed integrato, assimilabile ad un prodotto¹⁴. Infine, anche la giurisprudenza amministrativa, prima dei Tribunali Amministrativi Regionali e poi del Consiglio di Stato, si è adeguata a tale indirizzo¹⁵.

Dal canto del legislatore, si noti che, a partire dagli anni Settanta, sono stati adottati numerosi provvedimenti che prevedevano la possibilità di avvalersi di particolari imprese o società di progettazione, con ciò facendo ritenere legittima la possibilità di costituire, seppure sempre nei particolari settori interessati, delle società di ingegneria superando il divieto della legge del 1939¹⁶. Non va dimenticato inoltre il regolamento comunitario che ha istituito il GEIE, ente dotato di personalità giuridica autonoma e, nel campo degli appalti, legittimato a concorrere alle gare e ad eseguire i contratti anche in nome proprio: attraverso tale strumento si sono costituiti, anche in Italia, specifici Gruppi Europei di architettura, urbanistica ed ingegneria¹⁷.

4. Le leggi Merloni e le società di engineering

Su questo panorama, ormai chiaramente delineato nel senso di una apertura alle società di ingegneria anche nel settore pubblico, sono intervenute, nel particolare ambito dei lavori pubblici, prima un provvedimento del Ministero dei Lavori Pubblici¹⁸ che ha previsto, anche se solamente a livello di circolare amministrativa, la possibile “ intermediazione di una società di ingegneria…” in carenza di strutture tecniche interne all’ente appaltante, e successivamente l’art. 17 della legge Merloni¹⁹.

Tramite quest’ultima disposizione si è ammessa nel settore dei lavori pubblici la possibilità – prevedendo espressamente la mancata applicazione del divieto dell’art. 2 della legge 1815/1939 – di affidare a società di ingegneria (da costituire nella specifica forma di società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata o società cooperativa), oltre che a professionisti singoli o associati, senza limiti di valore, l’attività di progettazione “nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione…”²⁰. Per la prima volta, tra l’altro, si è giunti ad una definizione di tali figure, precisando che esse sono quelle società che eseguono “studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni, direzione dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica e studi di impatto ambientale…”²¹. Peraltro, escludendo espressamente la possibilità per dette società di esercitare l’attività di produzione di beni²², è stata in pratica limitata la costituzione di società di engineering and contracting (o commercial engineering), in parziale controtendenza con la giurisprudenza sopra citata e con le stesse previsioni del successivo comma 10 dell’art. 17 della legge Merloni (dal quale, invece, pareva desumersi la possibilità di costituire tali società purché le medesime non fossero affidatarie degli incarichi di progettazione).

Anche la legge Merloni-ter²³ ha inciso, ancora una volta, sulla disciplina delle società di ingegneria nel settore degli appalti di lavori pubblici. L’art. 17 della legge Merloni, infatti, è stato completamente rivoluzionato e – nel disciplinare i soggetti ai quali possono essere affidati incarichi di progettazione o inerenti la progettazione di opere pubbliche – si sono previste nell’ambito del genus “società di engineering”, due diversi soggetti, ovvero: (i) la “nuova” “società di professionisti”²⁴ e (ii) la “vecchia” “società di ingegneria”²⁵ (senza alcuna distinzione tra società di consulting engineering e società di engineering and contracting, o di commercial engineering).

5. Società di engineering come società di servizi

Alla luce di quanto detto sopra, sembra potersi affermare che le società di engineering siano delle società di servizi che offrono un prodotto complesso, nelle quali le prestazioni professionali dei soci e dei terzi hanno carattere strumentale e secondario rispetto al servizio offerto dalla società.

A tale conclusione si può giungere tenendo presente ciò che è stato affermato dalla giurisprudenza amministrativa in materia di appalti. In particolar modo, il Consiglio di Stato ha avuto modo di analizzare gli aspetti relativi al rapporto e ai vincoli esistenti tra la società di ingegneria ed i consulenti esterni alla medesima per quanto attiene all’attività progettuale²⁶.

L’organo amministrativo si è trovato a dover valutare se sia giuridicamente valida e corretta la domanda di partecipazione ad una gara di appalto, sottoscritta dal solo legale rappresentante di una società di ingegneria allorché vengano indicati, come componenti del gruppo di progettazione, soggetti esterni alla società medesima che – non avendo sottoscritto la domanda di partecipazione, non essendo in possesso di specifici requisiti di ammissione né risultando iscritti agli appositi albi professionali – non sia certo che abbiano preso effettivamente parte alla progettazione.

La risposta al caso de quo si è orientata nel senso di riconoscere liceità e validità alla società di ingegneria come sopra identificata, sul presupposto che l’attività di tali società non è identificabile con quella propria degli ingegneri e degli architetti, ma comprende anche ulteriori prestazioni, quali – a titolo esemplificativo – gli studi di fattibilità e la realizzazione e vendita degli impianti industriali progettati.