C.T.R. di Bari sez. XIV Sentenza n 3/14/10 del 12.12.2009 dep. il, 20.10.20010

FATTO

• L.B. il 13.2.2008 ricorreva avverso il silenzio rifiuto formatosi in relazione all’istanza di rimborso dell’ Irap rivolta all’Agenzia delle Entrate il 30.10.01 e relativa agli anni d’imposta 2003, 2004,2005 e 2006 per un totale di €. 4.931,81 oltre interessi.

Il ricorrente sosteneva che nello svolgimento della propria attività professionale di musicista (pianista) si avvaleva di beni strumentali essenziali e di limitato valore, senza l’ausilio di personale dipendente e , dunque senza la pur minima organizzazione diretta alla produzione di beni e servizi..

• L’Ufficio si costituiva in giudizio.

• La C.T.P. accoglieva il ricorso , compensando comunque le spese.

• L’ufficio proponeva appello e successivamente depositava anche memorie aggiuntive a firma del suo direttore con cui depositava alcuni ordini di servizio e confutava quanto asserito dall’appellato nelle controdeduzioni.

• LUPO Benedetto controdeduceva.

In via preliminare e pregiudiziale eccepiva:

1. Inammissibilità dell’appello per essere stato sottoscritto da soggetto carente dei poteri di rappresentanza , quindi manifesta violazione degli artt. 11, 18 co. 3 e 4, 53 e 61 del D.Lgs 31.12.1992 n. 546

Al riguardo evidenziava che la combinata lettura degli artt. 11 e 18 cc 3 e 4, 43, 61 del D.Lgs. 546/1992 consentiva di giungere alla conclusione che l’atto di appello in quanto non sottoscritto dal Direttore dell’Agenzia delle Entrate ma da un funzionario non appositamente delegato da questi risultava inammissibile.

Sosteneva ,infatti, che l’atto di appello (al pari di atti di accertamento o di ricorsi ) era un atto idoneo a produrre nella sfera giuridica del contribuente e dell’ A.F. conseguenze di varia natura (economiche , finanziarie ,penali, disciplinari, ecc.), per cui l’indagine doveva concentrarsi oltre che sul merito della controversia,sulla provenienza di tale atto e dunque sulla sua legittimità formale.

Rammentava che la provenienza di un atto di appello era certa se questo recava la sottoscrizione del capo dell’Ufficio o di un funzionario della carriera direttiva da questi appositamente delegato in quanto il rapporto che legava il capo dell’ufficio ed il soggetto delegato era inquadrabile nella disciplina ex art. 1704 c.c. in tema di mandato con rappresentanza ed il nome del rappresentante doveva essere esplicito ed univoco, anche senza l’impiego di formule particolari o solenni ma in ogni caso deve potersi desumere dall’atto o dal documento ( Cass. nn. 4735/82, 1471/82, 4446/82 e 439/79).

In mancanza di ciò, l’atto era inesistente per assoluta carenza dei poteri di rappresentanza e tanto anche processualmente.

Nella specie si era in presenza di un atto che solo apparentemente proveniva dalla “persona del Direttore pro-tempore”, mentre in realtà era stato sottoscritto da un funzionario non appositamente delegato. In quanto, alcuna sottoscrizione per delega da parte del titolare dell’Ufficio in esso vi era, ma solo la firma del “capo team legale”.

Richiamava le affermazioni del supremo Collegio: “se la sottoscrizione non è quella del capo dell’Ufficio titolare, per il personale appartenente alla nona qualifica funzionale .è espressamente richiesta la delega a sottoscrivere: il solo possesso della qualifica non abilita il direttore tributario alla sottoscrizione, dovendo il potere di organizzazione essere in concreto riferibile al capo dell’Ufficio, onde, in caso di contestazione incombe all’Amministrazione dimostrare l’esercizio del potere sostitutivo o la presenza della delega” (Cass. nn. 14626 e 14195 /2000).

Sosteneva anche che era necessario che il conferimento della delega doveva emergere chiaramente dall’atto, sia esso amministrativo o emesso nell’ambito di un giudizio, non potendo la delega “considerarsi atto interno dell’Amministrazione” e doveva essere portato a conoscenza della parte proprio attraverso la specificazione, nella sottoscrizione, che quel tale funzionario agiva per delega del titolare dell’Ufficio rilasciata sotto una data precisa e per quella determinata pratica (C.T. 1 ° grado Reggio Emilia, n. 4007/1985).

Ribadiva che questi principi e le disposizioni normative richiamate erano rimasti invariati anche dopo l’istituzione delle Agenzia delle Entrate, alle quali erano stati trasferiti i rapporti giuridici, i poteri e le competenze dei soppressi Uffici Finanziari territoriali (artt. 57 e 62, D. lgs. 30 luglio 1999, n. 300, istitutivo dell’Agenzia delle Entrate), per cui l’eventuale contraria argomentazione di parte avversa era in contrasto con quanto affermato dall’Amministrazione Centrale nella recente circolare del 30 luglio 2001, n. 71/E, nella quale era stato ribadito che, “gli Uffici locali dell’Agenzia corrispondevano ai preesistenti Uffici delle Entrate, pertanto mantenevano piena vigenza gli artt. 10 e 11 del D. lgs. 546/1992 e 17 del D.P.R. 636/1972, che riconoscevano ai medesimi Uffici la posizione processuale di parte e l’accesso alla difesa diretta davanti alle Commissioni tributarie, provinciali, regionali e centrale”.

1. Inammissibilità dell’appello per nullità e/o inesistenza dell’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Entrate nel processo di primo grado e per violazione degli artt. 57 e 58, co. 1 D.Lgs 546/1992.

Evidenziava che nella memoria illustrativa del 22.4.2009 , pur avendo eccepita espressamente la nullità e quindi l‘inesistenza dell’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio Finanziario per essere stato sottoscritto da funzionario assolutamente carente dei necessari poteri di rappresentanza, il primo Giudice non aveva ritenuto di doversi pronunciare su detta eccezione.

Ribadiva che dovendosi ritenere inesistente l’ atto di costituzione ne conseguiva che l’Ufficio Finanziario non si è mai costituito in giudizio, ai sensi dell’art. 23 del D. Lgs 546/1992 e la memoria di costituzione dell’Ufficio nel primo processo era un atto processualmente inammissibile.

Da tali circostanze emergeva anche l’inammissibilità dell’atto di appello, per le seguenti motivazioni ,i cui contenuti sostanzialmente riproposti nell’atto di appello , dovevano ritenersi proposti per la prima volta, con palese violazione dell’art. 57 del D.Lgs 546/1992.

Inoltre, dovendosi ritenere l’Ufficio mai costituito nel primo grado del presente processo, lo stesso aveva perso qualunque capacità di stare in giudizio ( C.T.R. di Bari, sez. XV, n. 39/15/099 .

Concludeva chiedendo di accogliere le eccezioni di inammissibilità proposte e di riformare quella parte della sentenza che le risultava sfavorevole, accogliendo in toto le eccezioni di inammissibilità proposte sia all’epoca che nel presente atto e accertando il passaggio in cosa giudicata della sentenza relativamente agli anni 2003, 2004, 2005 e 2006.

Nel merito.

Ribadiva la sussistenza dei presupposti di non assoggettabilità ad IRAP dell’attività svolta di musicista ( pianista ) al contribuente

Successivamente depositava anche una memoria illustrativa con cui replicava alla memoria presentata dall’Ufficio avversa alla sue controdeduzioni e contestava le disposizioni interne che dimostravano che il funzionario che aveva sottoscritto l’ atto di costituzione in primo grado e l’ appello era munito dei poteri di rappresentanza dell’Ufficio.

• Alla P.U. del 27.11.2009 le parti si riportavano ai motivi in atti .

Il collegio,stante la complessità della questione si riservava la decisione che emetteva nella Camera di Consiglio del 14.12. 2009.

Motivazione

Questa C.T.R. preliminarmente evidenzia che le eccezioni pregiudiziali dell’ appellato sui mancati poteri di rappresentanza del funzionario che ha firmato sia l’ atto di costituzione che l’ appello sono infondate.

Infatti, l’ A.F. appellante ha dimostrato che il funzionario cha ha firmato i predetti atti era stato delegato con appositi ordini di servizio n. 18/2009 – prot. 39225 del 07.07.2009 e n. 6/2008 – prot. 2008/8237 dell’ 11.02.2008 alla sottoscrizione di tali atti .

Al riguardo ha anche richiamato l’art. 42 del DPR 600 che nel sancire la sottoscrizione di alcuni dal capo dell’ufficio, da a questi la facoltà di delegare tale compito ad un funzionario della carriera direttiva come sono Capi Area Controllo e Servizi ed i Funzionari a capo dei vari team e le numerose pronunce giurisprudenziali, che confermano la validità della delega alla firma conferita ad un funzionario dell’Ufficio anche con ordine di servizio per una generalità di casi.

Ad abuntatiam ha anche richiamato la sent. N. 2432/2001 della Corte di Cassazione che ha statuito che, in tema di contenzioso tributario, la sottoscrizione dell’atto di appello, pur non competendo ad un qualsiasi funzionario sprovvisto di specifica delega da parte del titolare dell’Ufficio deve ritenersi validamente apposta quando proviene dal funzionario preposto al reparto competente, poiché la delega da parte del titolare dell’Ufficio può essere legittimamente conferita in via generale mediante la preposizione del funzionario da un settore dell’Ufficio con competenze specifiche (nella specie il settore del contenzioso).

Nel caso in specie gli atti sono stati firmati dal Capo team e l’ A.F. non era tenuta ad allegare alcun ordine di servizio o delega specifica essendo tale delega istituzionalmente prevista nelle disposizioni interne all’organizzazione di un ufficio .

Infatti, la titolarità del potere di impugnazione delle decisioni rese dalla C.T. non è mai disposta a favore del titolare dell’Ufficio, ma sempre all’Ufficio. Quindi, la sottoscrizione dell’atto di appello, pur non competendo ad un qualsiasi funzionario sprovvisto di specifica delega da parte del titolare dell’Ufficio, pur tuttavia compete ed è validamente apposta quando provenga dal funzionario preposto al reparto competente. ( C.T.R. Toscana 43/08 ).

A tanto si aggiunge che il funzionario che ha firmato gli atti in questione , indipendentemente dalle sue funzioni di capo team è un direttore tributario ed all’ uopo si rammenta che la cassazione con sentenza N.3058/08 dopo aver rammentato che :

• Il D.Lgs. n. 300 del 1999, art. 57, ha previsto, per la gestione delle funzioni già esercitate dai vari Dipartimenti e dagli altri Uffici del Ministero delle finanze, l’istituzione delle Agenzie fiscali, che in base alla previsione del successivo D.M. 28 dicembre 2000, art. 73, comma 4, sono divenute operative a far tempo dal’1 gennaio 2001, contestualmente subentrando nella titolarità dei rapporti giuridici già di pertinenza degli uffici ministeriali;

• In forza dell’art. 61, comma 1, del medesimo testo di Legge, le Agenzie fiscali hanno personalità giuridica di diritto pubblico e autonomia regolamentare, amministrativa, patrimoniale, organizzativa, contabile e finanziaria e, quindi, quali autonomi soggetti di diritto, possono stare in giudizio nelle controversie instaurate successivamente alla loro costituzione a mezzo del direttore che ne ha la rappresentanza, avvalendosi, eventualmente, del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, ai sensi del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1, art. 43;

• Ai fini della realizzazione della migliore organizzazione, il D.Lgs. n. 300 del 1999, art. 66, commi 2 e 3, ha disposto che gli uffici siano articolati tra livello centrale e livello periferico, secondo disposizioni interne;

• In tale prospettiva, lo Statuto provvisorio dell’Agenzia delle Entrate (approvato con Decreto 14 marzo 2000), ha stabilito, all’art. 13, che, sino all’approvazione del regolamento di amministrazione, l’articolazione dell’Agenzia in uffici centrali e periferici corrispondesse a quella in essere per le strutture del Dipartimento delle Entrate le cui funzioni, ai sensi del D.Lgs. n. 300 del 1999, art. 57, comma 1, erano state trasferite all’Agenzia e, quindi, il Regolamento di amministrazione dell’Agenzia delle Entrate (approvato con deliberazione del comitato direttivo 30.11.2000 e pubblicato in G.U. 13.2.2001, n. 36), ha stabilito, all’art. 7 comma 3, che gli uffici locali dell’Agenzia corrispondono ai preesistenti Uffici delle Entrate;

• La legge attribuisce la personalità giuridica alla Agenzia fiscale e non anche ai singoli uffici periferici in cui essa si articola (v. art. 61, comma 1 d. lgs. 300/1999 ed il Regolamento di amministrazione) e identifica, come organo dotato di rappresentanza legale dell’Agenzia fiscale, il solo direttore dell’Agenzia (v. D.Lgs. n.300 del 1999, artt. 67 e 68), mentre l’art. 6 dello Statuto dell’Agenzia delle entrate (approvato con deliberazione del Comitato direttivo del 13.12.2000, n. 6, pubblicato in G.U. 20.2.2001 n. 42) ribadisce che il direttore è il legale rappresentante dell’Agenzia, la dirige e ne è responsabile e che egli svolge tutti i compiti non espressamente assegnati dalle disposizioni di legge e dal presente statuto ad altri organi.

• Se le richiamate indicazioni normative configurano il direttore dell’Agenzia delle entrate quale unico soggetto capace di rappresentare l’Agenzia in attività a rilevanza esterna, deve,d’altro canto, considerarsi che l’art. 5, comma 1, del Regolamento di amministrazione, in attuazione della previsione di cui al D.Lgs. n. 300 del 1999, art. 66, commi 2 e 3, attribuisce agli Uffici locali le funzioni operative dell’Agenzia ed in particolare la gestione dei tributi, l’accertamento, la riscossione e la trattazione del contenzioso, prevedendo che le “le funzioni operative dell’Agenzia sono svolte da uffici locali di livello dirigenziale. Essi curano, in particolare,… la trattazione del contenzioso”.

• Tale disposizione – che appare in sintonia con quanto disposto dall’art. 7, comma 3, del medesimo regolamento) risulta costantemente intesa da questa corte (v., tra le altre, Cass. 604/05, 11551/05, nelle motivazioni), con indirizzo da cui non vi è motivo di discostarsi, nel senso che gli uffici periferici delle Agenzie sono deputati alla trattazione del contenzioso nei limiti stabiliti dalla legge; e cioè – ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 10 e 11, che riconoscono agli uffici locali la posizione processuale di parte e l’accesso alla difesa diretta davanti alle commissioni tributarie attraverso la rappresentanza del direttore – costituendosi direttamente in giudizio, a mezzo dei relativi direttori,dinanzi alle commissioni di merito.

• Gli uffici locali dell’Agenzia, esplicazione territoriale dell’Agenzia centrale sono, quindi, legittimati ad agire ed esser convenuti nei giudizi davanti alle commissioni tributarie ed in questi sono rappresentati dal direttore nominato, avente funzioni dirigenziali, che per la gestione e l’adempimento dei compiti ad esso demandati può delegare suoi diretti collaboratori a scopi determinati

Ha ritenuto che gli appelli proposti per l’Agenzia dal direttore tributario a ciò delegato dal direttore dell’Agenzia, sono ammissibili.

Lo stesso dicasi per la costituzione in primo grado.

Vero è che i primi giudici nulla hanno detto al riguardo, ma è pur vero che la stessa era legittima e non inesistente per i moti già esposti e comunque anche se fosse stata tale si rammenta che nel processo tributario la mancata costituzione o l’inesistenza costituzione della resistente ( A.F.), non comporta come nel processo civile, la contumacia della stessa, ma, che qualora la causa prosegua in appello questa non potrà proporre domande essendo queste ritenute nuove ai sensi dell’ art.57 del D.Lgs. 546/96, però nel caso in esame, l’ A.F. nessuna domanda ha proposto ma ha solo criticato una sentenza che aveva accolto le richieste attorie.

Nel merito invece l’appello, pur se ritenuto ammissibile, va rigettato

Questa C.T.R. nell’ evidenziare che la sentenza n. 156 del 26.5.2001 della Consulta ha stabilito che l’accertamento sull’esistenza o meno degli elementi di organizzazione, in mancanza di specifiche disposizioni normative, costituisce una questione di fatto da accertare caso per caso, rileva che dall’esame dei modd. Unici nella attività di pianista il contribuente – appellato non ha occupato personale dipendente e né poteva, data la natura prettamente personale dell’attività artistica e quindi tutto il lavoro è stato svolto personalmente ( C.T.P. Reggio Emilia sez IX nn.. 15 e 16 del 6.6.2003); Elementi questi che escludono l’esistenza di un organizzazione aziendale ( C.T.R. Perugia sez. VI n. 3475 del 10.5.2000).

Questa C.T.R., rammenta che una prevalente giurisprudenza,( si è a conoscenza di migliaia di decisioni in tal senso ) ritiene non dovuta l’IRAP quando l’attività autonoma, diretta alla prestazione di servizi, manca di un adeguata e rilevante organizzazione di capitali ( i valori dei beni strumentali indicati in tali denuncie riguardano tutti beni servili, quali pianoforte , auto, e mobili da studio ecc pur se di rilevante valore, che comunque non riusata disconosciuto ) e di lavoro altrui ed è esercitata con una totale prevalenza intellettuale sul complesso strumentale.

Vero è che vi è quale fattura per collaborazione, però queste riguardano l’attività prestata in suo favore del suo commercialista.

La non assoggettabilità all’IRAP in tutti quei casi ove, la struttura organizzativa è da considerarsi inesistente o di scarsa consistenza e prevale per la produzione la prestazione del lavoro autonomo, è stata sancita anche dalla Cassazione che ha confermato la giurisprudenza di merito formatosi in favore dei contribuenti.

Al riguardo si rammenta che la anche la Sezione lavoro della Cassazione ha più volte affermato “ che l’organizzazione deve essere la risultanza di un complesso di mezzi e di attività , anche immateriali che dovrebbe fungere da supporto indispensabile e non secondario alla prestazione dell’opera intellettuale e che concorrono al proseguimento dell’unico fine produttivo “. Qui nel caso in esame non esiste minimamente.

Vero è che le spese di giudizio devono seguire la soccombenza,però, indipendentemente dalla proposizione da parte del ricorrente di eccezioni pregiudiziali infondate e defaticanti, questa Commissione ritiene che in materia di Irap pur in presenza delle recentissime sentenze della Cassazione è necessario il tanto auspicato intervento legislativo che fornisca un chiaro indirizzo di comportamento e traccia contorni più precisi .

Precisazione questa che purtroppo tarda a venire, per cui, in attesa, questa Commissione, non può che compensare le spese di giudizio, anche se da più parte ( vedi stampa economica – finanziaria ) si richiede la condanna alle spese dell’A.F. al fine di sollecitare il legislatore a risolvere il problema e a non gravare più il contribuente di spese per ottenere il rimborso di quanto dovutogli e/o pagare quanto non dovuto; problema che a parere di questa Commissione non è stato risolto neanche dalla recentissima circolare n. 45/E del 13.6.2008, visto che, come nel caso in questione, l’ A.F. continua a coltivare il contenzioso su tale imposizione , facendo leva su spese rilevanti da €. 20.958,00 del 2003 a €. 29.255,00 del 2005 e su compensi da €. 52.968,00 del 2003 €. 77.447,00 del 2005 superiori i minimi ( €. 30.000,00) previsti dalla predetta circolare.

P.Q.M.

La Commissione rigetta e l’appello come proposto. Spese compensate.

Bari ,14.12.2009

Il Relatore            Il Presidente

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