Casi in cui i contratti continuativi di cooperazione e quelli di servizi e/o di fornitura non costituiscono subappalto

Ai sensi del decreto correttivo al Codice dei contratti, l’affidatario di un contratto pubblico può avvalersi della collaborazione di soggetti terzi senza ricorrere al subappalto e, quindi, senza intaccare la quota percentuale massima subappaltabile prevista dall’art. 105 del Codice.

Il d.lgs. 56/2017, costituente il decreto correttivo al Codice, in vigore dal 20 maggio 2017, all’art. 105 del predetto Codice ha introdotto il comma 3, lett. c-bis). In base a tale previsione non costituiscono attività affidate in subappalto le prestazioni rese a favore degli affidatari “in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto d’appalto”.
In altre parole, ai sensi di tale norma, l’affidatario di un contratto pubblico può far eseguire a terzi parte delle prestazioni oggetto dell’appalto, senza che ciò costituisca subappalto, a condizione che prima di sottoscrivere il contratto d’appalto, o tutt’al più contestualmente alla sottoscrizione di quest’ultimo, depositi i contratti con i quali, prima dell’indizione della gara, abbia affidato ai terzi l’esecuzione di tali prestazioni.
Si tratta ora di comprendere quali tipologie di prestazioni possano essere “esternalizzate” dall’affidatario, ai sensi della norma sopra richiamata, senza che ciò costituisca subappalto.

Contratto continuativo di cooperazione

Taluna giurisprudenza sostiene un’ipotesi di contratto continuativo di cooperazione di cui all’art. 105 comma 3-bis in parola, può essere costituita dal contratto d’opera ex art. 2222 e ss. del codice civile. In particolare, i giudici amministrativi, chiamati a decidere su di una controversia avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali delle regioni, hanno ritenuto ammissibile che in gara un concorrente dichiari di utilizzare il contratto continuativo di cooperazione per demandare a piccoli autotrasportatori, proprietari del veicolo che conducono in proprio la raccolta del plasma presso i centri e la distribuzione dei farmaci ottenuti dalla lavorazione del plasma. In tal caso, secondo i giudici amministrativi, il predetto contratto – sempre che ricorrano i presupposti previsti dal richiamato art. 105, ossia che il predetto contratto sia stato sottoscritto in epoca antecedente all’indizione della procedura di gara – non costituisce subappalto.

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