Causalità colposa: nell’ipotesi di responsabilità medica

Quale relazione intercorre tra gli artt. 40 e 43 del codice penale? La domanda sorge spontanea. Entrambe le norme risultano soggette al medesimo principio costituzionale di personalità di cui all’art. 27 Cost.

Malgrado questo elemento di vicinanza le norme risultano estremamente distanti. Difatti, se il nesso eziologico che lega l’agente all’evento, utilizza un giudizio ex post di tipo inferenziale-induttivo su base abduttiva che vede un giudizio controfattuale bifasico, di cui si è già trattato. Il giudizio controfattuale nella responsabilità colposa, oltre ad essere valutato ex ante, asserisce che la condotta è stata causa dell’evento, nel momento in cui: l’evento sia il risultato che la regola cautelare mirava ad evitare; adottando il comportamento alternativo lecito, l’evento non si sarebbe realizzato.

L’art. 43 c.p. è chiaro in questo senso, differenziando la colpa generica per imprudenza, negligenza o imperizia; dalla colpa specifica per violazione di un dettato normativo imposto.

La norma cautelare perimetra l’azione lecita da quella illecita, mentre l’adozione del comportamento alternativo lecito si sostituisce alla condotta ritenuta illecita.

Reato omissivo dei sanitari

Il classico caso è quello del reato omissivo dei sanitari, ex art. 40 co. 2 c.p., secondo cui:” non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”. La norma introduce la figura dei garanti, ovvero di quei soggetti a cui è ricondotta la gestione del rischio e a cui è richiesto l’obbligo di prevenzione.

L’evento di danno o di pericolo è dunque il risultato della violazione di quella regola cautelare che se applicata avrebbe evitato la commissione del reato.

La regola, e dunque la legge di copertura in campo medico, è una legge statica e pertanto, benchè rientrate tra le leggi esatte non è comunque prossima alla certezza.

Viceversa l’azione del comportamento alternativo lecito, specie nel caso di reato omissivo, prevede l’assunzione di una sostituzione (addizione) mentale del comportamento omissivo con quello commissivo.

Prima dell’intervento della sentenza Franzese si sosteneva che nei reati omissivi la prova fosse affievolita, ovvero limitata con ridotti coefficienti alle volte inferiori a 50%. Le Sezioni Unite del 2002, però non condividono questo orientamento, perché la formula “serie e apprezzabili probabilità di successo” dell’ipotetico intervento salvifico del medico finirebbe per rappresentare un coefficiente di probabilità indeterminato e mutevole.

Pertanto occorre stabilire che il processo penale è sorretto da procedimenti logici di carattere inferenziale-induttivo e che in particolare in quelli che riguardano la responsabilità colposa prevedono un giudizio ex ante di tipo deduttivo.

Giunti quindi a differenziare i diversi procedimenti logici controfattuali nell’imputazione oggettiva e soggettiva colposa, occorre ora passare al vaglio della questione, relativa agli errori medici.

Gli errori medici

Innanzitutto occorre evidenziare un distinguo, e dunque se si tratti di: assenza di imputazione soggettiva od oggettiva.

L’art. 530 c.p.p. stabilisce che “il fatto non costituisce reato”, ovvero manca l’elemento soggettivo. Il caso è quello dell’adozione delle linee guida qualificate, adeguate e accreditate al caso, ma per errore medico, dovuto ad imperizia, il paziente muore.  Sul punto si sono pronunciate le Sezioni Unite con una sentenza del 2018, relativa alla nuova fattispecie colposa di cui all’art. 580 c.p. La pronuncia stabilisce che la colpa del medico può essere esclusa qualora, malgrado le linee guida adeguate, vi sia imperizia da parte del soggetto agente.

Altra questione, si ha quando “il fatto non sussiste”, qualora manchi l’elemento oggettivo. È il caso

del sanitario a cui era stato addebitato di avere errato la diagnosi formulata nei confronti del paziente, che a lui si era rivolto segnalandogli di avvertire dolori alla bocca dello stomaco e crampi al petto, per avere attribuito detti sintomi a una sindrome influenzale, anziché a un infarto acuto.

Il rapporto causale era stato ravvisato sul presupposto che la morte   – intervenuta alcuni giorni dopo –   fosse derivata dall’infarto non diagnosticato (non emergendo altri fattori) e che l’intervento medico tempestivo ed appropriato avrebbe avuto ottime probabilità di successo.

La Corte di Cassazione annullava la sentenza di condanna osservando che: la Corte distrettuale non aveva dato risposte esaustive, anche sul piano scientifico, alle obiezioni della difesa del sanitario in ordine all’accertamento del giorno in cui il paziente fu colpito dall’evento infartuale; dall’impugnata sentenza non si rilevava alcuna puntuale indagine circa la sussistenza di quelle condizioni che avrebbero potuto consentire di sottoporre il paziente ad efficace terapia in tempo ; la Corte d’Appello aveva espresso un convincimento di «quasi certezza» dell’esistenza del nesso eziologico, avvalendosi però delle conclusioni del consulente del P.M. ispirate a quei parametri e criteri di probabilità ritenuti invece inidonei dal più recente, ma ormai consolidato, indirizzo interpretativo di questa Corte avallato dalle Sezioni Unite.

Ai fini dell’accertamento della penale responsabilità del medico per colpa omissiva nella ricostruzione del nesso eziologico «al di là di ogni ragionevole dubbio».

Non può assolutamente prescindersi dall’individuazione di tutti gli elementi concernenti la causa dell’evento e, quindi, dal conoscere in tutti i suoi aspetti fattuali e scientifici il momento iniziale e la successiva evoluzione della malattia.

Occorre analizzare la condotta (omissiva) colposa addebitata al sanitario per effettuare il giudizio controfattuale e verificare se, ipotizzandosi come realizzata la condotta dovuta, l’evento lesivo sarebbe stato evitato con un grado di certezza processualmente apprezzabile.

Si conclude la trattazione con un ulteriore questione relativa alla scriminante tacita e nella specie al trattamento arbitrario del medico, il quale non abbia ottenuto il consenso informato del paziente capace, ma incosciente al tempo dell’intervento, praticando su quest’ultimo un trattamento rivelatosi poi fausto. In tale ipotesi può escludersi la rilevanza dell’elemento oggettivo all’azione del medico, del trattamento sanitario in mancanza di consenso informato, qualora l’operazione sia stata eseguita a regola d’arte e abbia portato a migliorare le condizioni di salute del paziente. Il medico non sarà quindi penalmente perseguibile né per l’art 582 c.p., nè per l’art. 610 c.p.

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