Codice Appalti: i contratti sottosoglia e il calcolo delle soglie

Il Codice degli Appalti, delineato dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, stabilisce regole dettagliate per la gestione degli appalti pubblici, inclusi quelli sottosoglia. Questo articolo esplora la disciplina delle soglie di rilevanza europea, i criteri di calcolo degli importi stimati e le norme volte a prevenire pratiche elusive come l’artificioso frazionamento degli appalti. Viene inoltre approfondito il ruolo delle stazioni appaltanti nella gestione degli affidamenti e le modalità di calcolo degli importi al fine di garantire trasparenza e rispetto delle disposizioni legali. Per approfondimenti si consigliano i volumi: Le principali novità del Codice dei contratti pubblici, Il principio di rotazione e il regolamento degli appalti sotto soglia di lavori, servizi e forniture – II Edizione e Nuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici

1. Le soglie di rilevanza europea

Come disciplinato dal decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36, (di seguito anche “Codice”) per l’applicazione del Codice le soglie di rilevanza europea sono:

• euro 5.538.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• euro 143.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato I alla direttiva 2014/24/UE; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da stazioni appaltanti operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato III alla direttiva 2014/24/UE;
• euro 221.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali; questa soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, quando gli appalti concernono prodotti non menzionati nell’’allegato III alla direttiva 2014/24/UE;
• euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati elencati all’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.

Mentre, nei settori speciali le soglie di rilevanza europea sono:

• euro 5.538.000 per gli appalti di lavori;
• euro 443.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
• euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati elencati nell’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.

Sotto questo profilo, è importante considerare che, come indicato dal comma 3 dell’articolo 14, le soglie di cui al presente articolo sono periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Per approfondimenti si consigliano i volumi: Le principali novità del Codice dei contratti pubblici, Il principio di rotazione e il regolamento degli appalti sotto soglia di lavori, servizi e forniture – II Edizione e Nuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici

2. I criteri di calcolo delle soglie nel Codice dei Contratti e nella Direttiva Appalti

Secondo quanto disposto dall’articolo 14, comma 4, del Codice, il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico, sia esso di lavori, servizi o forniture, è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Tale calcolo, inoltre, tiene conto dell’importo massimo stimato, comprensivo di qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitati nei documenti di gara. Nel caso in cui la stazione appaltante preveda premi o pagamenti per gli offerenti, è tenuta a tenerne conto nel calcolo dell’importo stimato dell’appalto.
A tale previsione, va aggiunto che il Considerando 19 della direttiva appalti[1] precisa che si devono considerare tutti i ricavi, a prescindere dal fatto che siano stati ottenuti dalla pubblica amministrazione o da terzi soggetti. In tal senso si è espressa anche Corte di giustizia europea, osservando come il valore dell’appalto vada calcolato dal punto di vista del potenziale offerente, al fine di includere non soltanto quanto dovrà pagare l’amministrazione, ma anche tutti gli eventuali introiti che proverranno da terzi.

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3. Calcolo delle soglie e oggetto della prestazione

Il valore dell’importo stimato dell’affidamento è legato, oltre che dalle regole sul metodo di calcolo, dall’oggetto del contratto e dalle relative dimensioni. Occorre, in primo luogo, confrontarsi con la discrezionalità rimessa alle stazioni appaltanti per, da un lato, separare in più affidamenti la prestazione che si intende acquistare e, dall’altro, far confluire in un’unica operazione contrattuale più tipologie di prestazioni. E, conseguentemente, occorre verificare se e come tali scelte incidano sul calcolo del valore del contratto.
In via generale, la stazione appaltante è dotata di un’ampia discrezionalità nella definizione dell’oggetto del contratto, al fine di consentirle l’individuazione delle prestazioni conformi al proprio quadro di esigenza e, di conseguenza, al perseguimento dell’interesse pubblico a cui la stessa è finalizzata.
Come è ovvio, tale discrezionalità è comunque soggetta ad alcune limitazioni, ritenute necessarie al fine di soddisfare anche altri interessi in gioco. Ad ogni modo, i più significativi limiti sono quelli imposti dalla legge all’amministrazione nella definizione dell’oggetto del contratto.
In via generale, si può affermare che il Codice richiede di considerare anche le “astratte potenzialità di crescita” del contratto, così da evitare elusioni consistenti nella sottostima del valore iniziale e nel ricorso a successivi aggiustamenti.
Tra le regole di carattere generale nel calcolo dell’importo stimato va poi richiamato l’articolo 14, comma 7, del Codice che, occupandosi del profilo temporale, prevede che, per le procedure caratterizzate da forme di pubblicità, l’importo stimato dell’appalto o concessione è quantificato al momento dell’invio dell’avviso di indizione di gara o del bando di gara. Invece, nei casi in cui non sia prevista un’indizione di gara, l’importo stimato dell’appalto o concessione è quantificato al momento in cui la stazione appaltante o l’ente concedente avvia la procedura di affidamento del contratto. A riguardo, risulta evidente la ratio di far coincidere il calcolo del valore al momento più prossimo all’avvio della procedura, così da ridurre i margini di errore nella valutazione.
In tema di appalti di lavori, l’articolo 14, comma 8, del Codice dispone di tenere conto, in merito al calcolo dell’importo stimato, dei lavori stessi nonché dell’importo complessivo stimato di tutte le forniture e servizi messi a disposizione dell’aggiudicatario dalla stazione appaltante, a condizione che siano necessari all’esecuzione dei lavori. In questo modo, il legislatore ha voluto evitare i c.d. artificiosi frazionamenti. Il successivo periodo del comma 8, prevede che, ai fini del calcolo del valore complessivo dell’affidamento dell’appalto di lavori, l’importo delle forniture o dei servizi non necessari all’esecuzione non può essere aggiunto all’importo dell’appalto in modo da sottrarre l’acquisto di tali forniture o servizi dall’applicazione delle disposizioni del codice.
In merito, invece, agli affidamenti di forniture e servizi che presentano caratteri di regolarità, oppure che sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo, l’articolo 14, comma 12, del Codice, rimette alla stazione appaltanti la scelta tra due diverse modalità per la base di calcolo dell’importo stimato dell’appalto:

• l’importo reale complessivo dei contratti analoghi conclusi nel corso dei dodici mesi precedenti o dell’esercizio precedente, rettificato, ove possibile, al fine di tenere conto dei cambiamenti in termini di quantità o di importo che potrebbero sopravvenire nei dodici mesi successivi al contratto iniziale;
• l’importo stimato complessivo dei contratti aggiudicati nel corso dei dodici mesi successivi alla prima consegna o nel corso dell’esercizio, se questo è superiore ai dodici mesi.

4. Il divieto di artificioso frazionamento

L’articolo 14, comma 6, del Codice, dispone che “un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”, vietando, con tale previsione, il frazionamento artificioso dell’appalto, anche se non in termini assoluti. Pertanto, il frazionamento artificioso di un appalto si realizza nel momento in cui si può procedere con un unico affidamento ma, invece, si procede con una serie di affidamenti diretti sottosoglia, al fine di eludere l’obbligo di indizione di una gara.
Il Consiglio di Stato[2], in merito al frazionamento artificioso, ha stabilito che un appalto non può essere frazionato allo scopo di eludere l’applicazione delle norme del Codice, tranne che non vi siano ragioni oggettive che lo giustifichino, corredate da un’adeguata motivazione giustificatrice del frazionamento stesso.
Va Detto, inoltre, che può configurarsi un artificioso frazionamento anche nei casi in cui la stazione appaltante circoscriva l’ambito spaziale nel quale dovrà svilupparsi l’attività, non inglobando nel calcolo del valore ai fini della verifica sul raggiungimento delle soglie gli affidamenti posti in essere a livello decentrato, in relazione alla propria articolazione organizzativa, che può essere, a titolo di esempio, distinta in unità organizzative o dipartimenti o, in via generale, in centri di spesa.

Note

[1] Direttiva 2014/24/UE.
[2] Sentenza del 12 maggio 2023 n. 4792.