Codice Civile italiano e BGB tedesco: una comparazione

Il Codice Civile Italiano (CC) e il Bürgerliches Gesetzbuch tedesco (BGB) rappresentano i capisaldi del diritto civile rispettivamente in Italia e Germania. Entrambi i codici, pur condividendo alcune similarità dovute alle comuni radici nel diritto romano, presentano differenze significative che riflettono le diverse tradizioni giuridiche e lo sviluppo storico dei due paesi. Nel seguente articolo, in maniera molto schematica, vengono messo in risalto i punti di forza e di debolezza di entrambi i codici e altresì l’importanza di questi codici nei rispettivi ordinamenti.

1. Struttura, fonti e principi generali del Codice Civile e del BGB: due modelli a confronto

Codice civile
Nel continente, culla della monarchia illuminata del XVIII secolo, è la rivoluzione francese del 1789 l’esperienza decisiva che segna la svolta nella storia di tutti i popoli europei, “decapitando” in breve l’ancien régime per sostituirvi una nuova struttura sociale, economica, politica e giuridica secondo i dettami di quel movimento culturale, che da tempo aveva teorizzato il processo di ammodernamento della società civile settecentesca, già avviatosi spontaneamente. La rivoluzione realizza, altresì, definitivamente l’unità nazionale, sopprimendo la divisione del territorio per province e provvedendo all’unificazione dell’ordinamento giudiziario. Dal 1790 l’assemblea costituente dichiara la propria volontà di procedere alla sistemazione dell’intera materia privatistica in un codice generale. Cambacérès viene incaricato del progetto. Tre volte presenta i risultati del proprio lavoro e tre volte non ottiene l’approvazione. Il colpo di stato del 18 Brumario lo porterà al potere quale console accanto a Napoleone. In questa nuova veste potrà condurre finalmente a compimento la propria opera di codificazione attraverso una commissione di quattro membri incaricati della redazione: François Tronchet, uomo di ancien régime, legato a Luigi XVI, giudice esperto di diritto consuetudinario; Jean Portalis, avvocato del sud, profondo conoscitore del diritto comune espresso dalla prassi giudiziale; Jacques de Malleville, anch’egli un meridionale, giudice nell’ambito dei pays de droit écrit; Félix Bigot de Préameneau, avvocato parigino di origini bretoni, praticante del droit coutumier.
La procedura di approvazione, concernente la sottoposizione del progetto di legge prima al giudizio delle corti superiori, poi al Conseil d’Etat, per passare infine al Tribunato, la prima volta non andò a buon fine. Il Tribunato bocciò il progetto al primo passaggio. L’intervento di Napoleone ad epurare il Tribunato, dimezzandone il numero dei membri, decise le sorti del secondo passaggio e dunque dell’approvazione tra il 1803 e il 1804 dei 36 progetti, in cui venne suddiviso il codice civile. Napoleone spesso prese parte attiva alla discussione, soprattutto in materia di diritto di famiglia. Egli difese l’autorità del capo famiglia e, per assicurarsi un erede, appoggiò l’introduzione dell’adozione e del divorzio, sebbene, al dunque, il suo legame con Joséphine – purtroppo sterile – fu sciolto per reciproca ripudiazione. Infatti, il codice civile, si presenta nell’allora panorama europeo come espressione di una nuova società e di una moderna economia, quella borghese appunto, uscita vincitrice dalla Rivoluzione del 1789. Nel testo vengono a consolidarsi i risultati dell´elaborazione scientifica di tipo sistematico del diritto civile; razionalità e senso pratico ne faciliteranno la forza espansiva. L´ambizione imperialistica di Napoleone, infine, ne favorirà l’ampia diffusione ed anche la corretta applicazione.
BGB
Il processo di codificazione in Germania inizia così con mezzo secolo di ritardo rispetto all´entrata in vigore del code civil e dopo che la dottrina ha lavorato alacremente alla predisposizione di strumenti giuridici adatti allo scopo, all’elaborazione di concetti astratti e riassuntivi di fenomeni giuridici recepiti dagli antichi e alla enunciazione di definizioni precise degli uni e degli altri, con attenzione particolare alla completezza e alla precisione, affinché le regole risultassero scevre da eccezioni; da qui il riferimento proverbiale al metodo dogmatico e alla dogmatica tedesca. La scuola storica di Savigny lavorò per mezzo secolo alla raccolta e alla sistemazione ordinata di tutte le fonti del diritto tedesco: il diritto romano, sia quello storico che quello rielaborato, glossato e commentato, il diritto comune e il diritto germanico, ossia quelle regole consuetudinarie delle popolazioni barbariche evoluto nella pratica secolare. Essa divenne Scuola pandettistica, quando, terminato il lavoro di raccolta, iniziò il lavoro di commento (il termine Pandette indica proprio il commento) e rielaborazione dell’apparato concettuale romanistico, nonché di suo sviluppo e di creazione di nuovi concetti e nuovi istituti di diritto privato con un rigore logico e una precisione metodologica elevatissimi a servizio della costruzione di un apparato sistematico di regole, consolidato e completo.
Occorre anche ricordare come, mentre la Francia era una nazione già da tempo, la Germania ha dovuto attendere, come l’Italia, la seconda metà dell’Ottocento per vedere il successo dei movimenti di unificazione e potersi considerare tale. In questo contesto l’Italia elaborò nel 1865 un codice molto simile al modello di riferimento, il code civil francese; la Germania, invece, attese e utilizzò i risultati della scienza pandettistica per l’elaborazione di un codice civile, originale e alternativo rispetto al modello francese allora circolante, frutto altresì della più alta espressione del formante dottrinario.
            Il testo definitivo del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) , la cui elaborazione ha richiesto 22 anni, cui lavorò una commissione formata non da soli giuristi (tra cui si ricordano illustri personalità del mondo accademico di allora quali Windscheid, Planck, Pape e Roth), ma anche da rappresentanti della pubblica amministrazione, del settore bancario, agricolo e imprenditoriale, viene approvato nel 1896, per entrare in vigore il 1° gennaio 1900.
            Le novità più evidenti ed immediatamente percepibili rispetto alle diversità di diritto sostanziale riguardano il linguaggio utilizzato e l´impostazione strutturale dell’intero apparato. Diversamente dal code civil, il cui linguaggio è estremamente evocativo, piacevolmente sonoro e facilmente accessibile ai non giuristi, l´apparato linguistico del BGB è arricchito da molti neologismi, con un vocabolario ricco di parole create ad hoc per individuare un fenomeno specifico, di difficile comprensione per i non esperti della materia. L’impostazione generale è influenzata dalla tecnica legislativa prescelta, quella dell’astrazione. Si è ricorso all’elaborazione di categorie astratte, che ridotte a sistema sono state raccolte in una parte generale; le peculiarità delle medesime, viceversa, sono state disciplinate nei singoli libri divisi per materie di afferenza. Si rinvia per osservare la struttura dei codici qui commentati al documento “Strutture dei codici”. Il risultato è un’intelaiatura chiara e intelligibile, laddove le code civil è carente con la suddivisione nei tre libri, Des personnes, Des biens et des différentes modifications de la propriété, Des différentes manières dont on acquiert la propriété: paradigmatico è l’utilizzo nella stessa intitolazione del secondo e del terzo libro del termine ‘propriété’ con due accezioni diverse, proprietà e patrimonio. Diversamente dal code civil, nel BGB la tecnica dell’astrattezza non si è manifestata con il ricorso a clausole generali e aperte, bensì ha trovato nella suggestione della dogmatica l’inevitabile limite della agognata ineccepibilità e incontrovertibilità.
Se le code civil apre il XIX secolo, il BGB lo chiude. Le differenze tra le due codificazioni sono inevitabilmente legate allo scarto temporale, il quale ha permesso ai giuristi tedeschi – mentre i francesi si dedicavano all’esegesi della legge – di continuare a raffinare le tecniche di analisi dei testi antichi, romani e germanici, e di sviluppare un´attitudine talmente speciale alla sistematizzazione e alla concettualizzazione da costituire l’elemento di distinzione del BGB, per lo meno nella formulazione del 1900.Tuttavia in entrambe le codificazioni non sono mancate carenze e lacune. Per sua natura un elaborato normativo, che si proponga di regolare in modo organico e definitivo un´intera materia, cristallizza all’atto della propria nascita un momento storico, culturale, politico, sociale, economico e scientifico, che in tutte le sue componenti – potenziali variabili – è destinato a subire da subito la forza della mutazione, che trasforma apparentemente senza metodo né logica i fenomeni della realtà, interessando altresì i processi stessi di rappresentazione individuale di quella medesima realtà. Si può affermare che, se agli stessi protagonisti che hanno lavorato al testo di un codice si chiedesse solo poco tempo dopo di svolgere nuovamente quel compito, il risultato sarebbe diverso, pur presupponendo in astratto l´identità del fenomeno da regolare.Carenze e lacune dei due codici europei di riferimento, il francese e il tedesco, hanno così richiesto di volta in volta l´intervento del legislatore, in modo particolare, ad esempio, nelle materie maggiormente sensibili ai mutamenti sociali, come il diritto di famiglia – si pensi che nel BGB non un solo paragrafo del Libro della famiglia è rimasto invariato rispetto al testo del 1900 -; ovvero esse hanno ispirato opere scientifiche e studi dottrinali, vòlti a ricercare soluzioni innovative, anche attraverso la rielaborazione di concetti generali, maggiormente elastici ed in grado di adattarsi all’evoluzione della realtà economico-giuridica, o secondo criteri di ipercontestualizzazione di regole già esistenti. Per il diritto tedesco l´esempio è il § 242 BGB, cui la dodicesima edizione dello Staudingers Kommentar, la più importante e monumentale opera di commento del BGB, ha dedicato oltre 400 pagine con una suddivisione in più di 1400 punti. Carenze e lacune hanno indotto, infine, la giurisprudenza ad adattare le regole al momento della loro applicazione, creandone di nuove, quale in Francia l´istituto dell’arricchimento senza causa o la disciplina generale della responsabilità oggettiva, ricavata per via ermeneutica dal comma 1 dell’art. 1384 code civ.
Il Codice civile italiano del 1942 , che si è distinto rispetto al modello francese della versione del 1865, assecondando l’apprezzamento e l’accoglimento del modello tedesco maturati in ambiente dottrinario. Nel Codice civile si mostrano chiaramente l’intento di sistematizzazione della materia su ispirazione della dogmatica tedesca e il raffinamento della tecnica delle formulazioni generali ed elastiche, benché si sia rinunciato ad un’impostazione del codice secondo lo schema di una parte generale, cui seguono parti speciali divise per materie come nel BGB. Peraltro, il legislatore italiano del 1942 ha inserito nell’architettura del codice elementi di grande novità: in primo luogo, decidendo di integrarvi la disciplina del rapporto di lavoro e il codice di commercio – che Francia e Germania hanno tuttora rispettivamente in un Code de commerce e nello Handelsgesetzbuch (HGB) -; in secondo luogo, regolando in modo originale alcuni istituti, in qualche caso del tutto assenti nei modelli di riferimento: l’attenzione dei redattori del Codice civile per le condizioni generali di contratto anticipa, ad esempio, di qualche decennio uno dei temi preponderanti della civilistica europea di fine XX secolo. In terzo luogo, vengono utilizzate tecniche legislative non nuove, ma divenute esemplari): la formulazione aperta dell’art. 1324 cod. civ., che estende l’applicabilità – in quanto compatibili – delle norme che regolano i contratti agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale, prelude alla tecnica poi utilizzata e raffinata nel lungo percorso di ricodificazione olandese. Il legislatore olandese ha dato esempio di estremo interesse per gli sviluppi della materia civilistica negli altri paesi, soprattutto europei: con la riforma si è compiuta l´unificazione del diritto civile e del diritto commerciale sull’esempio italiano; mentre a livello strutturale, abbandonando in parte il modello francese, è stata introdotta una parte generale, per quanto meno astratta del corrispondente Allgemeiner Teil tedesco e limitata nel contenuto ai soli diritti patrimoniali con la disciplina del negozio giuridico, del possesso, della rappresentanza e del trasferimento della proprietà immobiliare. Sotto il profilo linguistico si è tentato di mantenere coerenza nell’utilizzo dei termini tecnici, senza arrivare all’estremo tecnicismo del Bürgerliches Gesetzbuch. Quanto alla tecnica di elaborazione normativa, il legislatore olandese si è avvalso di un meccanismo originale, che potrebbe sembrare il risultato di una manipolazione del modello svizzero e italiano delle clausole generali: nel Nieuw Burgerlijk Wetboek sono disciplinate di volta in volta le singole fattispecie limitatamente a una determinata materia; alla disciplina specifica segue una clausola di estensione della stessa a tutte le fattispecie affini, purché compatibili.
            Oltre alle novità e all’aspetto generale dell’intervento legislativo, le tendenze innovative di fondo sono state molteplici. In primo luogo, al giudice si chiede di considerare nella sua valutazione l´interesse generale e non solo quello delle parti. In secondo luogo, il ruolo delle clausole dispositive generali risulta potenziato attraverso la su descritta opzione di applicazione estensiva. Nel nuovo testo si avverte la maggiore attenzione dedicata alla tutela della parte debole. Infine, risulta spesso molto evidente lo spirito europeo che ha accompagnato la redazione del codice. L’europeizzazione del diritto civile olandese codificato si manifesta, ad esempio, nella disciplina rispettivamente della responsabilità da prodotto difettoso, delle clausole vessatorie, del credito al consumo e della pubblicità ingannevole.
Il lungo lavoro di redazione del nuovo codice civile ha inciso anche sull’atteggiamento della giurisprudenza olandese. La Corte Suprema, Hoge Raad, aveva sviluppato nel tempo un sistema interpretativo in grado di favorire lo sviluppo del diritto, basato sulla finzione del recupero storico di regole giuridiche di fonte consuetudinaria. Dagli anni ottanta questo sistema è stato abbandonato e la giurisprudenza si è rivolta al nuovo testo del codice in lavorazione per operare lo svecchiamento del diritto vigente.
Oggi l’Unione europea conta ventisette paesi membri. La storia di questa Unione, tuttavia, inizia molto prima. Giunta al termine nel continente europeo, ad eccezione dei paesi scandinavi, la lunga fase della codificazione, lo scenario cambia dopo la seconda guerra mondiale, quando in Europa comincia a delinearsi un mercato comune e si fa strada l’idea di una comune istituzione politica. Tale processo si innesca con il preliminare superamento degli aspetti negativi delle istanze nazionalistiche e il recupero da parte della dottrina e della giurisprudenza del ruolo fondamentale di proposizione e promozione del rinnovamento giuridico nei confronti della componente politica. Tali fenomeni sono accompagnati su scala mondiale da un naturale e graduale movimento di globalizzazione a livello politico, culturale, sociale ed economico, da riconnettersi in primo luogo all’abbattimento degli ostacoli spaziali legato allo sviluppo tecnologico, cui consegue la facilitazione della circolazione di merci, persone e idee. Contestualmente nasce su vasta scala l’esigenza di garantire stabilità e sicurezza, da soddisfarsi principalmente con la diffusione di regole unitarie. Sono così andate aumentando le convenzioni internazionali, si è incrementato e raffinato lo studio del diritto comparato ed è stata facilitata la diffusione dei modelli giuridici.
Principi generali:
CC: Il CC è improntato al principio di libertà contrattuale, concedendo ampia autonomia alle parti nella definizione dei contenuti dei loro accordi. La disciplina dei contratti è caratterizzata da un approccio casistico e meno astratto rispetto al BGB.
BGB: Il BGB pone maggior enfasi sul principio di buona fede e sull’equità, richiedendo alle parti di agire in modo corretto e leale. La disciplina dei contratti nel BGB è più strutturata e astratta, con un ruolo centrale rivestito dai principi generali.
Specifici istituti:
Proprietà: La disciplina della proprietà nel CC è articolata e prevede diverse forme di tutela del diritto di proprietà. Il BGB, invece, presenta una disciplina della proprietà più semplice e diretta, con un’enfasi maggiore sulla tutela del proprietario.
Obbligazioni: La disciplina delle obbligazioni nel CC è ampia e dettagliata, coprendo un’ampia gamma di aspetti, dalla formazione dei contratti all’estinzione delle obbligazioni. Il BGB, invece, presenta una disciplina delle obbligazioni più sintetica e incentrata sui principi generali.
Famiglia: Il CC disciplina in modo completo il diritto di famiglia, regolando i rapporti tra coniugi, figli e altri membri della famiglia. Il BGB presenta una disciplina del diritto di famiglia più essenziale, con un focus particolare sui diritti e doveri dei genitori e dei figli.

2. Uniformazione dell’Europa

L’Europa unita necessita di una legislazione unitaria, che permetta di uniformare il diritto all’interno del mercato unico, con lo scopo principale di accompagnare il processo di unificazione, di favorire la circolazione al suo interno e di offrire le medesime garanzie a tutti i cittadini. A tal fine negli ultimi decenni il legislatore comunitario è intervenuto con molteplici atti a sostegno della propria politica. Sotto il profilo civilistico si sono susseguite direttive comunitarie rilevanti, a partire dalla direttiva sulla responsabilità da prodotto difettoso del 1985. Questo primo tentativo di uniformazione delle regole a livello europeo è sostanzialmente fallito. L’insuccesso è dovuto soprattutto alla inidoneità della materia a lasciarsi regolare in modo uniforme, vista la disomogeneità a livello di teoria generale della responsabilità civile tra i diversi paesi membri. Essa disciplinava solo alcuni aspetti dell’intera e complessa problematica ed, infine, si è registrata una generalizzata disattenzione da parte della giurisprudenza verso la sua applicazione con la preferenza per la meglio conosciuta regolamentazione nazionale.      A seguire, dello stesso anno è la direttiva sulla vendita porta a porta, del 1987 la direttiva sul credito al consumo, del 1990 quella relativa ai pacchetti di viaggi, del 1993 la direttiva sulle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori e del 1997 la disciplina comunitaria dei contratti a distanza, fino a giungere alle direttive sulla vendita dei beni di consumo, sui ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali e sull’e-commerce del 2000 e alle più recenti sui diritti del consumatore (2011/83/UE), sul trattamento dei dati personali e l’assistenza sanitaria transfrontaliera. Negli ultimi quarantanni anni si contano una quarantina di direttive in materia di diritto civile. Solo alcune delle citate direttive, e solo in alcuni paesi, sono state integrate nei rispettivi codici, come è avvenuto in Italia per la direttiva sulle clausole vessatorie. Accade anche che nei paesi membri si faccia resistenza all’accoglimento delle disposizioni comunitarie nel tessuto interno di diritto positivo: la Francia, ad esempio, nell’estate 2002 doveva ancora trasporre diciotto direttive anteriori al 1° marzo 2001, allorquando il Regno Unito, tacciato spesso di antieuropeismo, era in ritardo solo per cinque di esse. Proprio il limite del controllo di competenza e della ristrettezza dell’ambito suscettibile di regolamentazione giustificata ha comportato che l´opera legislativa europea fosse caratterizzata dalla frammentarietà. Il fenomeno della frammentazione del diritto a seguito degli interventi nazionali ed europei è a tal punto evidente da aver indotto da alcuni anni diversi osservatori ad assumere tale dato come descrittivo della situazione globale fino a far parlare di un processo di decodificazione in itinere. In particolare, gli interventi comunitari sono stati limitati ad aspetti parziali delle materie civilistiche interessate. Per quanto riguarda il contratto si è operato solo su alcuni tipi di negozio ovvero riguardo agli aspetti relativi ai consumatori si è agito solo su alcune forme di consumo. L’opera legislativa del Consiglio e del Parlamento europei, invece, non si è mai estesa agli istituti giuridici di rilevanza generale, quali ad esempio la rappresentanza o l’incapacità.Sotto questo profilo sono palesi i disagi di una regolamentazione di diritto civile non organica, legati alla coesistenza di diritto nazionale e diritto europeo e alla conseguente necessità di un doppio controllo giudiziario; ma non solo: i limiti di una superfetazione delle regole positive priva di ordine sistematico, sono ben noti e risiedono nella circostanza che vieppiù si complica il diritto vieppiù esso diviene uno strumento meno efficace per coloro che lo devono applicare e più costoso per coloro che ne devono fruire. Problemi sorgono anche allorquando si crea una sovrapposizione tra la normativa generale di derivazione comunitaria e la normativa speciale di diritto nazionale, come è avvenuto di recente in Italia tra la direttiva sul ritardo nei pagamenti e la legge nazionale preesistente sulla subfornitura nelle attività produttive (L. 192/98). Per il criterio della specialità la normativa comunitaria non è applicabile fintanto che sussiste una disciplina speciale della materia, con il risultato di una forte riduzione del potenziale precettivo della fonte comunitaria. La soluzione prospettata in dottrina è stata quella di applicare senz’altro il criterio della specialità, con la conseguente restrizione dell’applicabilità della norma comunitaria in caso di conflitto con norme interne speciali, a meno che ciò non si dimostri in contrasto con i fini perseguiti dalla norma comunitaria stessa.

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